Sentencia Penal Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 64/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 64/18-C APDLE
Procedimiento Juicio por Delitos Leves: 20/17
Juzgado de Procedencia : Instrucción nº 5 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 335/2019
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO, por la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, Magistrada de la Sección
Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación penal número 64/18 de los de esta
Sección, dimanante del Procedimiento por Delitos Leves número 20/17 por delito leve de injurias/vejaciones
injustas; siendo parte apelante Benedicto ; y como apelada Lorenza .

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 17 de enero de 2018, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía 'FALLO: Condeno al acusado D.

Benedicto , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias, a la pena de 10 días de localización permanente, y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Benedicto , interesando la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria; o subsidiariamente se rebajara la pena impuesta.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no se formularon alegaciones al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su resolución.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y sin mas trámite quedaron los autos para sentencia.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS De la prueba practicada aparece acreditado que DOÑA Lorenza y D. Benedicto son expareja y tiene un hijo menor de edad en común, cuya guarda tiene encomendada la Sra. Lorenza , habiéndose reconocido en virtud de resolución judicial de un régimen de visitas a favor del Sr. Benedicto .

En fecha 10 de octubre de 2017, a las 23:27 horas, el denunciado, utilizando su correo electrónico: DIRECCION001 , envió un mail a Sra. Lorenza , a su dirección de correo: DIRECCION002 , el cual contenía la fotografía del director de cine Rodrigo , sin texto alguno.

En fecha 17 de octubre de 2017, a las 20:33 horas, el denunciado, utilizando su correo electrónico: Benedicto , envió un mail a la Sra. Lorenza , a su dirección de correo: DIRECCION002 , el cual contenía el siguiente texto; 'porque fue todo un puto paripé, maltratadora de mierda, que ibas a todo el mundo sembrando la duda de mí, hija de la gran puta, todo fue de cara a la galería, pero eso ya lo veías cuando hacía cualquier cosa por pirarme con el club todos los malditos días posibles'.

D. Benedicto tiene unos ingresos mensuales de 2.500-2.600 euros y, unos gastos mensuales que rondan los 3.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO : El denunciado/acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se le condenó como autor de un delito leve de injurias (perpetrado mediante la remisión a su ex pareja sentimental de un e-mail con expresiones tales como 'maltratadora de mierda' e 'hija de la gran puta').

De los extensísimos alegatos que esgrime la parte apelante para sostener el recurso extraigo como principales motivos esenciales del recurso (al margen del rótulo de algunos apartados) los siguientes: 1) ausencia de motivación porque en la sentencia no se analizan los 'requisitos' exigidos por la Jurisprudencia para que la declaración de un testigo sea suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; 2) Vulneración de la presunción de inocencia porque se ha desplazado la carga de la prueba al denunciado, condenándole porque no ha demostrado que él no remitió el correo electrónico de 17-10-17; 3) Vulneración de la presunción de inocencia porque la condena se basó en la aportación de un correo electrónico de fecha 17-10-17 sin que la parte acusadora haya aportado prueba pericial demostrativa que lo remitió el acusado, significando que la defensa impugnó la autenticidad del repetido correo electrónico (cita la STS 754/2015 ) y por lo tanto considera que no existió prueba de cargo.

El extractado primer motivo del recurso me obliga referirme al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que supone el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( STS 33/2015, de 2 de marzo ), tiene como reflejo la obligación de motivar las sentencias derivada tanto del art. 24.1 como del art. 120.3 de la C.E .

La motivación de las resoluciones judiciales debe comprender el aspecto fáctico, sobre todo cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, por lo que habrá de realizarse mediante la valoración completa del acervo probatorio (tanto el de cargo, como el de descargo). La exigencia de motivación tiene como finalidad la de permitir conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y la de facilitar el control de racionalidad, pues motivar es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones judiciales, tanto en su aspecto fáctico, como jurídico (Vid.

ATS 1409/2017, de 26 de octubre con cita STS 717/2016, de 27 de septiembre ).

La sentencia recurrida tiene la motivación suficiente exigida constitucionalmente puesto que se expone la prueba practicada en el juicio y se realiza la valoración de forma razonada, es decir, y centrándonos en el único hecho típico que llevó a la condena (e-mail de 17-10-17), se dan los argumentos para dar credibilidad a la denunciante, que no son otros que la corroboración por la aportación material del correo electrónico que la mujer dijo que recibió. Se analiza exhaustivamente la versión exculpatoria del denunciado cuando, tras negar la remisión de ese concreto correo electrónico, dijo que pasaban cosas extrañas con su correo y que sospechaba que alguien había entrado al mismo y había enviado ese e-mail a su pareja. Se dice en la sentencia que de todo el conjunto de la prueba practicada cabe concluir que fue el denunciado el que lo remitió porque la cuenta desde la que se envió pertenece al acusado porque de las declaraciones de las dos partes se infiere que la comunicación a través de correo electrónico era la habitual entre ellos, significando que siete días antes el propio denunciado admitió que utilizó esa cuenta para enviar a la Sra. Lorenza el e-mail con la foto de Rodrigo ; porque el contenido resulta coherente con lo manifestado por el propio acusado en la declaración prestada en las Diligencias Urgentes de las que trae causa el presente procedimiento cuando dijo que muchas veces había dado a entender a su pareja que se sentía maltratado y agredido; añadiendo que resultaba sorprendente la versión exculpatoria diciendo que en mas de una ocasión personas desconocidas han entrado en su mail y han enviado desde esa dirección diferentes correos, obligándole a cambiar constantemente la contraseña, puesto que en su larga declaración sumarial no hizo referencia a esa situación, por lo que la Juez a quo entendió que ello hacía pensar que se trata simplemente de un mecanismo de defensa utilizado en la Vista que no coincide con la realidad. Se hizo también referencia a la impugnación del e-mail por la defensa, se argumenta que conocía el contenido del e-mail al haberse acompañado con la denuncia, pero se mostro inactivo al respecto, concluyendo por todo ello que existió suficiente prueba de cargo.

Consecuentemente, no puede decirse que la sentencia esté inmotivada, pues a través de su lectura la parte conoció la razón que llevó a la Juez de instancia a dictar sentencia condenatoria, la cual ha podido rebatir a través del presente recurso (como ha hecho).



SEGUNDO : Al hilo de los mismos alegatos, considera que la sentencia es inmotivada porque no se analizaron todos y cada uno de los 'requisitos' referidos por la Jurisprudencia para la valoración de la declaración de un testigo y que la apelante entiende de imprescindible análisis y valoración para que una sentencia se entienda motivada.

Es abundantísima la Jurisprudencia que establece unos criterios para que la sola declaración de un testigo (que aparece como víctima) sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación), pero tales parámetros son orientativos y tendentes a procurar un filtro adecuada de la testifical cuando en determinados supuestos el Juez se encuentra ante el testigo que afirma la comisión de un hecho y el acusado lo niega.

De esa Jurisprudencia de ningún modo puede extraer que el Alto Tribunal ha fijado unas reglas imperativas para la valoración probatoria, puesto que de forma reiterada ha matizado que esos elementos no son requisitos ineludibles que deban concurrir unidos para dar credibilidad a la testifical de la persona que aparece como víctima ( STS 381/2014, de 21 de mayo ; STS 17/2017, de 20 de enero , entre otras muchas), sino que constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración, pues incluso cuando se constataran elementos de enemistad, o resentimiento entre las partes (como en el presente caso en el que subyacen graves diferencias entre la pareja separada derivadas del tema de la guarda y custodia del hijo común), tal enemistad solo constituiría una simple llamada de atención a los efectos valorativos, no pudiendo descartarse por esa simple situación la versión ofrecida por la denunciante si presentara rasgos de solidez y de veracidad objetiva (Vid. STS 17/2017 ).

Por lo tanto, habiendo tenido en cuenta la Juez de instancia un claro elemento de corroboración de la versión de la denunciante para dotarla de credibilidad, como fue la aportación material de un correo electrónico que avalaba su versión (al que mas adelante me referiré), la sentencia no puede tacharse de inmotivada aunque no hiciera referencia expresa a los parámetros antes referidos.

Por lo tanto, los alegatos de la apelante (estructurados como primer motivo) deben ser desestimados.



TERCERO : En cuando al estructurado segundo motivo, debo recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras)'.

Este motivo está íntimamente relacionado con el siguiente (referido a la valoración del e-mail de 17-10-17 como prueba de cargo), y basta aquí decir que la sentencia condenatoria se basó en la existencia de prueba que se consideró lícita y de cargo y, desdeluego, aunque se analizara la versión exculpatoria del denunciado para considerarla meramente defensiva, la condena no se basó en que el acusado no había probado que no remitió el e-mail, sino en la firme convicción que lo mandó a su ex pareja desde su cuenta de correo electrónico.

Y lo que debe examinarse es si la prueba practicada fue lícita en su producción, que es lo que debemos analizar a propósito del siguiente motivo de recurso.



CUARTO : En cuanto al estructurado tercer motivo del recurso y que se configura como el núcleo esencial de la apelación, lo que se alega es que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia del acusado porque no pudo considerarse prueba de cargo el e-mail aportado por la denunciante al haber sido impugnado por la defensa y no haber aportado la acusación una pericial para acreditar que el repetido e-mail fue remitido por el acusado desde su cuenta de correo electrónico.

Debemos partir de que no se incoó inicialmente juicio por delito leve, sino diligencias urgentes que trajeron causa de una denuncia presentada por Lorenza que, entre otros hechos, hacía referencia a la expresiones proferidas por el acusado el día 17 de octubre de 2017 a través de un correo electrónico que le remitió, cuya impresión se acompañó y se unió al atestado (folio 31).

El denunciado (aquí apelante) tuvo asistencia letrada desde el primer momento, constando en la declaración policial (no declaró) que estaba asistido por la Abogada que le defendió durante todo el proceso y que, por otra parte, firma el recurso de apelación.

Es palmario que desde ese momento el acusado conoció el hecho denunciado y la aportación por la denunciante del repetido e-mail. Tras recibir el atestado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer incoó diligencias urgentes por auto de fecha 2 de noviembre de 2017. Ese mismo día prestó declaración Lorenza ratificando la denuncia en presencia de la Abogada del denunciado; este último declaró en calidad de investigado en la misma fecha en presencia de su Abogada, efectuando una larga declaración acerca de los hechos imputados (que comprendía la remisión del correo electrónico), limitándose a negar los hechos, exponiendo su versión, manifestando al final de la declaración que en ocasiones se sintió maltratado y agredido, pero sin referir que el correo hubiera sido manipulado para aparentar que lo había remitido él.

Ni el denunciado, ni su defensa pudieron desconocer la existencia de la impresión obrante al folio 31, máxime cuando a presencia de la Abogada de la defensa (y de la Abogada de la denunciante) se procedió por la LAJ del Juzgado a la diligencia de cotejo de los correos electrónicos contenidos en el terminal Iphone de la denunciante, constando textualmente 'Se accede al correo electrónico y aparecen remitidos desde la DIRECCION001 los correos electrónicos cuyo tenor literal coincide con los unidos en el atestado policial' El mismo día se celebró la comparecencia prevista en el art. 544 ter de la L.E.Cr . y la prevista en el art.

798.1º de la misma Ley , constando al folio 52 vuelto que la Abogada de la defensa, entre otras alegaciones, manifestó que la denunciante después de los 'supuestos' mensajes llamó al denunciado y que si fuera cierto ese mensaje sería absolutamente puntual o no habitual.

Se acordó en la comparecencia del art. 798,1º LECr transformar el procedimiento en juicio por delito leve, documentándose la decisión en auto de fecha 3 de noviembre de 2017.

De ello se desprende que durante toda la tramitación de las diligencias urgentes, se negaron los hechos, pero la defensa del entonces investigado (aquí apelante) no impugnó el correo electrónico obrante al folio 31.

Se incoó el juicio por delito leve mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2017 y se señaló el juicio para el día 12 de enero de 2018.

A partir de ese momento y en el ínterin de tiempo hasta el día del juicio no se impugnó el correo electrónico (folio 31), a pesar de que la defensa del acusado presentó un escrito solicitando la suspensión del juicio.

He visionado la grabación del juicio oral y compruebo que al inicio de su celebración no se impugnó el documento, ni siquiera cuando la Juez a quo abrió el trámite de prueba, momento en que la defensa del acusado propuso prueba documental. Practicada la prueba y tras formular acusación la Abogada de la denunciante, fue en el trámite de informe de la defensa cuando la Abogada manifestó que 'Impugnaba' el correo electrónico obrante al folio 31.

A propósito de la impresión de los mensajes de pantalla y su aportación como prueba al proceso penal se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando la STS 300/2015 de 19 de mayo que '....la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. (en el mismo sentido STS 754/2015, de 27 de noviembre ).

Aunque la referida STS hace referencia a las capturas de pantalla relativas a los sistemas de mensajería instantánea, la doctrina que emana puede aplicarse a los correos electrónicos pues, en definitiva, recogen una comunicación bidireccional entre una cuenta y otra, identificándose la emisora y la receptora.

El desplazamiento de la carga de la prueba a quien pretende aprovecharse de la idoneidad de la impresión, solo se produce cuando la impugna la parte a quien pudiera perjudicar su contenido. Es decir, cuando la impresión del correo o la captura de pantalla la aporte la acusación, no se le puede exigir mayor esfuerzo probatorio, como sería una pericial informática, si la otra parte, aunque niegue el hecho, no lo impugna expresamente.

En el presente caso se produjo la impugnación del correo electrónico (folio 31), pero el momento en que se realizó suscita una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala.

Tal cuestión reside en dilucidar si basta la sola impugnación en cualquier momento del proceso para desplazar la carga de la prueba sobre su autenticidad a la parte que intenta valerse de ella; o lo que es lo mismo, si en el supuesto objeto del recurso la acusación particular (denunciante) debería haber propuesto una pericial informática a los efectos de acreditar que el correo se remitió desde la cuenta del acusado, al efecto de validar tal realidad como fundamental elemento corroborador de la versión ofrecida por la mujer.

En este caso consideramos que la respuesta debe ser negativa.

No puede obviarse que la impresión del correo se aportó en el mismo momento de la denuncia incorporándose al atestado y que conociéndose su existencia cuando el investigado prestó la declaración sumarial a presencia de su Abogada, su defensa no efectuó ninguna manifestación impugnatoria, como tampoco lo hizo ni en la comparecencia del art. 544,ter de la L.E.Cr ., ni en la del art. 798.1º de la L.E.Cr .

De ello se desprende que la Abogada defensora pudiendo haber impugnado aquella documental no lo hizo durante la fase instructora de las diligencias urgentes, efectuando la impugnación en el trámite de informe, tras la práctica de la prueba en el juicio por delito leve.

Considero que la impugnación en el trámite de informe impidió a la acusación proponer una prueba pericial informática, pues ya había precluído tal posibilidad al haberse conformado ya el acervo probatorio del juicio y no existía ya momento procesal para proponer mas prueba. Por ello, el contenido del folio 31 pudo ser valorado por la Juez a quo como prueba de cargo.

Consecuentemente, existió prueba de cargo y la credibilidad que se le otorgó a la denunciante fue razonable pues su versión vino avalada por el contenido del tan repetido e-mail obrante al folio 31, en el que consta que se envió desde la cuenta que el acusado reconoció como suya y que era la que utilizaba habitualmente para comunicarse con su ex pareja (siete días antes remitió el correo de la foto de Rodrigo , según reconoció), constando por otra parte que su contenido se correspondía con el que obraba en el teléfono de la denunciante como remitido a su cuenta de correo (diligencia de cotejo). Por ello, debemos mantener el factum y la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurridos Los motivos principales del recurso deben ser desestimados.



QUINTO : Se invoca un motivo subsidiario del recurso relativo a la pena impuesta.

La apelante solicita la imposición de la pena mínima y alega que los argumentos vertidos en la sentencia para imponer la pena de 10 días de localización permanente son incongruentes, porque atendiendo a la escasa gravedad del hecho debió haber impuesto la pena mínima.

En este extremo ampara la razón a la parte recurrente porque, aunque la individualización de la pena le corresponde al Juez de instancia, los argumentos que utilizó mas bien justifican la mínima.

En la sentencia recurrida se dice y se atiende a la escasa gravedad de las injurias vertidas, a la situación de tensión en las que se vertieron las mismas y al medio utilizado que supone una comunicación privada entre las partes, sin publicidad. Esos argumentos solo avalan la pena mínima, al no especificarse la razón para imponer una pena superior.

Por ello, estimando el motivo del recurso, procede imponer al acusado la pena mínima legal de 5 días de localización permanente.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.



SEXTO : Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer) en fecha 17 de enero de 2018 en Procedimiento por Delitos Leves número 20/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCO PARCIALMENTE aquella resolución solo en lo relativo a la pena impuesta, por lo que manteniendo la condena por delito leve de injurias, impongo a Benedicto la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE ; declaro de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 22/03/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada firmante, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.