Sentencia Penal Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 132/2014 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 132/2014
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 340/2012 del
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.
Ponente: Sr. Cuenca Sánchez.
S E N T E N C I A NÚM. 335 /2019
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
D. José Requena Paredes.- Presidente-
Dª. Aurora González Niño.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
En la ciudad de Granada, a once de septiembre de dos mil diecinueve.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 132/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 340/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, seguida por supuestos delitos continuados de
prevaricación y prevaricación urbanística contra el acusado Virgilio , natural de Granada, nacido el día NUM000
de 1953, hijo de Juan Manuel y Evangelina , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000
nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, arquitecto, en situación de libertad provisional por esta
causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª
Mercedes Felipe Jiménez Casquet y defendido por el Letrado D. Fernando Reyes-Gómez Solana.
Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Ángeles Orta. Con carácter previo
al acto del juicio se ha presentado ante este Tribunal escrito de desistimiento del ejercicio de la acción penal
por la acusación popular hasta entonces ejercida por Edemiro , Salome , Erasmo y Evelio , representados
por la Procuradora Dña. María José Sánchez Estévez y defendidos por el Letrado D. Fernando Berbel Lainez.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 29 de mayo de 2.019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de prevaricación y prevaricación urbanística contra el acusado Virgilio .

El día 18 de septiembre de 2.014 se había dictado auto de archivo provisional contra el también acusado Isidoro por razones de salud del mismo, y hasta tanto no recobrase las condiciones para afrontar la celebración del juicio oral. Posteriormente, con fecha 9 de agosto de 2.018, se produjo el fallecimiento del citado Sr. Isidoro , y por auto de fecha 7 de septiembre de 2.018, se ha declarado la extinción de su supuesta responsabilidad por estos hechos en virtud de lo dispuesto en el art. 130 del CP.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal y un delito de prevaricación urbanística del art. 320.1º del mismo texto, siendo responsable penalmente en concepto de cooperador necesario a Virgilio solicitando por el primer delito la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por ocho años, y por el segundo delito, la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, quince meses de prisión y accesoria legal del art. 56 del C.P. y costas.

El materia de responsabilidad civil solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones de la alcaldía nº 1149/2005 de 15 de diciembre de 2005, nº 1188/2005 de 27 de diciembre de 2005 y nº 520/2007 de 5 de junio de 2007, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Atarfe de 21 de marzo de 2006 y de las licencias concedidas.-

TERCERO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Entre los años 2.005 y 2.007, con el propósito de desarrollar urbanísticamente unos terrenos de una superficie total de 26.083,16 metros cuadrados ubicados en el casco urbano del municipio de Atarfe (Granada), sitos entre la C/ Puerto Rico, la carretera nacional hacia Córdoba, la avenida de la Estación y el colegio S.A.F.A., terrenos que comprendían el solar donde su ubicó la antigua Alcoholera 'San Fernando' y unas naves industriales anexas, el Ayuntamiento de Atarfe, a través de su entonces alcalde, el fallecido Isidoro , y en el que ejercía como arquitecto municipal el acusado Virgilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, promovió un conjunto de actuaciones dirigidas a que en tales terrenos se construyesen bloques de pisos de uso residencial, con la tipología que se dirá, y con el consiguiente incremento de aprovechamiento y edificabilidad de ese suelo.



SEGUNDO.- Entre los años 2005 y 2007, el instrumento de planeamiento vigente en dicha localidad era la Revisión de las Normas Subsidiarias (en adelante NNSS) aprobadas definitivamente el día 3 de febrero de 1994 y publicadas en el BOJA en fecha 26 de febrero de 1994. Tras ocurrir los hechos enjuiciados, las citadas NNSS fueron adaptadas parcialmente a la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), publicándose en el BOJA en fecha 4 de febrero de 2011, tras su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento el día 1 de agosto de 2008.

Los terrenos mencionados tenían en las NNSS del municipio una clasificación de suelo urbano de Uso Terciario; en concreto, una cuña de 2.300 metros cuadrados situados en el ámbito de la UE/3, clasificado como suelo urbano no consolidado y calificado con el uso terciario y el resto de los terrenos como suelo urbano consolidado y uso terciario. Las anteriores NNSS de 1988 lo clasificaban de uso Industrial. Y por último, en la Adaptación parcial de las NNSS de Atarfe a la LOUA, 'Usos, Densidades y Edificabilidades. Ordenación Estructural', los terrenos de la antigua Alcoholera se califican como 'Suelo urbano Consolidado TERCIARIO', perteneciendo a la zona homogénea ZH-04 mientras que los de la UE/3 continúan perteneciendo a la misma.

Dada esta calificación del terreno como suelo urbano de uso terciario, y no residencial, para conseguir el cambio de uno a otro uso (de terciario a residencial) era legalmente necesaria una innovación o una modificación puntual del planeamiento, de larga tramitación y sometida al control de su aprobación por el organismo autonómico correspondiente.



TERCERO.- Con el propósito de sortear esa necesaria innovación de planeamiento o modificación puntual para tal cambio de uso del suelo, se ideó una fórmula para, con una apariencia de legalidad, conseguir aquel fin, utilizando un procedimiento más rápido, ágil y sencillo que el de la innovación o modificación puntual de las NNSS, y cuyo trámite no rebasaba el ámbito interno del Ayuntamiento, con sustracción del control de legalidad externo, y en concreto, el control autonómico.

El resultado de la actuación fue la construcción de tres edificios con 144 viviendas que culminó con la licencia de primera ocupación de fecha 30 de septiembre de 2009, que fueron entregadas a sus respectivos compradores y que en la actualidad están parcialmente ocupadas.



CUARTO.- Así, con fecha 15 de diciembre de 2005 por el Sr. Alcalde de Atarfe, Isidoro , se dictó la resolución nº 1.149/2005 sobre 'Cambio de tipología en el suelo sito entre carretera de Córdoba, avenida de la Estación, calle Puerto Rico y colegio SAFA', la cual comenzaba indicando 'Visto el informe emitido por los servicios Técnicos Municipales', sin que conste el precitado informe de carácter técnico en el expediente, ni tampoco informe de carácter jurídico.

La referida resolución contenía dos párrafos o acuerdos: de un lado, aprobar el cambio tipológico en el referido suelo, pasando a manzana cerrada de inclusión (MCI) de conformidad con la ordenanza 41 de las Normas Subsidiarias (NNSS) vigentes 'Ordenanzas Particulares de Suelo de Ensanche. Residencia de Ensanche: MCI', y de otro lado, la ordenación de la edificación del citado solar (MCI) se debía de realizar de acuerdo con el Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes que se realizaría al efecto.

Dado el uso Terciario que esos terrenos tenían en las NNSS su desarrollo urbanístico estaba regulado por la Norma 46, relativa a las ' Ordenanzas particulares para el uso terciario', la cual a su vez remitía 'en cuanto a la ordenación física' a la Norma 44, sobre edificación de viviendas unifamiliares de tipo artesanal.



QUINTO.- Dictada la citada resolución de la Alcaldía nº 1.149/2005, a instancia de la mercantil Grabilbo S.A., se elaboró el Estudio de Detalle (en adelante, ED) por el arquitecto D. Romeo , con fecha 16 de diciembre de 2005, tan solo un día después del dictado de aquella resolución ' ...al objeto de ordenar volumétricamente la parcela para lo cual se ha aprobado previamente el cambio tipológico a MCI'. Las zonas afectadas por el ED eran las siguientes: primero, una zona de naves sitas en la C/ Puerto Rico; segundo, zona de la antigua Alcoholera, terrenos ubicados entre carretera de Córdoba y avenida la Estación; tercero, zona en la avenida la Estación.

Todos ellos integrados en el plano 1- 5 de las NNSS bajo la rúbrica 'usos pormenorizados' y calificación de uso terciario. Junto con los anteriores, y en cuarto lugar, unos terrenos destinados a espacios libres públicos según el PGOU, entonces en tramitación, que tanto en las NNSS como el documento de adaptación a la LOUA se contemplan como suelo no urbanizable (zona de afección territorial de la autovía A-92). La inclusión de estos últimos no tenía más finalidad que la de compensar los incrementos de aprovechamiento derivados del cambio de uso del suelo acordado bajo el disfraz de un cambio tipológico. Mientras los terrenos de los apartados primero, segundo y tercero, integraban el 60% de la superficie total ordenada, con 26.083,16 metros cuadrados, terrenos a los que aludía la resolución de la alcaldía nº 1.149/2005, el cuarto apartado, correspondiente a una zona afectada por la A-92, distante de los anteriores en al menos un kilómetro, constituía un 40% del total, con 17.979 metros cuadrados. De esta manera, en el ED se incluían dos tipos de terrenos: una parcela de uso residencial plurifamiliar, 'fruto del cambio tipológico aprobado' por la Norma 41 -Ordenanzas particulares en suelo de ensanche (RI): Residencial de ensanche:(MCI)-, y una porción de suelo que se adiciona 'por aplicación del PGOU que se tramita', el cual no superó la fase de Aprobación Inicial.

A pesar de que el planeamiento entonces vigente estaba constituido por las ya referidas NNSS, porque el proyectado PGOU no superó la fase de Aprobación Inicial, en el apartado 1.4.3. el ED consignaba 'Al estar aprobado inicialmente el referido PGOU, es necesario también el cumplimiento de lo establecido en el mismo en la materia que nos afecta. Así, se habrá de tener en cuenta lo establecido para la unidad de ejecución discontinua O-UE-04 que incluye dichos terrenos con uso residencial y a otros, junto a la autovía A-92 y colindantes con el Sector SR- 15, 16, 17 y 18 con destino a espacio libre de uso público.'

SEXTO.- Con fecha 23 de diciembre de 2005, el acusado Virgilio , arquitecto municipal de Atarfe, en relación con el ED presentado por Grabilbo S.A., emitió informe favorable al mismo ' ..se ajusta a las determinaciones establecidas en el planeamiento general vigente, cambio tipológico aprobado y en el PGOU que se tramite...'.

Con sustento en su informe de 23 de diciembre de 2.005, por resolución de la alcaldía nº 1.188/2005 de 27 de diciembre de 2005, se aprobó inicialmente el ED. Tanto el informe favorable al ED como la resolución de la alcaldía que lo aprobaba inicialmente, fueron llevados al Pleno del Ayuntamiento, una vez cumplimentada su tramitación, y con fecha 21 de marzo de 2006 quedó aprobado definitivamente el ED.

SÉPTIMO.- Con posterioridad, el acusado informó favorablemente la concesión de licencia municipal de obras a Grabilbo S.A. para la construcción de 144 viviendas y cocheras en la manzana B descrita en el ED en el expediente nº NUM004 , el día 5 de junio de 2007. Licencia de obra que fue concedida por resolución del Sr.

Alcalde nº 520/2007 de idéntica fecha, 5 de junio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes sobre la calificación de los hechos Es el Ministerio Fiscal la única parte acusadora en el presente procedimiento tras el desestimiento de la acusación popular hasta ahora ejercida contra, inicialmente, los dos acusados en esta causa. Para la acusación pública, una vez suprimidas las referencias a la participación del fallecido exalcalde de Atarfe Isidoro y una vez precisada por la Ilma. representante de aquél, a instancia de la defensa, cual era la considerada como resolución prevaricadora (la resolución de la alcaldía nº 1149/2005), los hechos imputados en sus conclusiones definitivas son constitutivos de dos delitos de prevaricación: el primero de los delitos, sancionado en el art. 404 del CP, y en el que el acusado presente Virgilio habría intervenido como partícipe en concepto de cooperador necesario (no tanto en el dictado de la resolución de la alcaldía nº 1149/2205, de 15 de diciembre, como a través de su informe favorable a la aprobación del ED, de 23 de diciembre de 2.005); el segundo de los delitos, también de prevaricación, aunque este caso la llamada urbanística, previsto y sancionado en el art.

320,1 del CP, habría consistido en la emisión por el arquitecto municipal acusado de informe favorable a la concesión de la licencia de obra, con fecha 5 de junio de 2.007.

Expuestos de forma resumida, los principales argumentos para sustentar la acusación por ambos delitos han sido que el planeamiento vigente en Atarfe, cuando fue dictada la mencionada resolución y emitido igualmente el referido informe del arquitecto municipal, estaba constituido por la revisión de las NNSS de 1.994, y no por un PGOU que nunca alcanzó vigencia al no haber pasado de la fase de aprobación inicial.

Según dicho planeamiento en vigor, las NNSS, el suelo en que se ha realizado la descrita promoción urbanística tenía asignado un uso terciario ( suelo urbano uso terciario). Dicho suelo o, por mejor decir, su desarrollo urbanístico, estaba regido por las Normas 46 y 44 (ésta segunda por remisión de la primera), con unas concretas determinaciones en ellas previstas. En ningún caso a este suelo de uso terciario le podía ser aplicada la Norma 41 (referida a la tipología de la edificación, pero no al uso del suelo ni a la modificación de edificabilidad). De forma que la resolución del Alcalde nº 1149/2005 mediante el artificio de modificar la tipología de las viviendas, con invocación de la Norma 41, a manzana cerrada de inclusión, lo que llevó a cabo fue un cambio de uso del suelo (de terciario a residencial) frontalmente contrario a la legalidad vigente, dando carta de naturaleza, además, a un aumento considerable de la edificabilidad de ese suelo, compensado a través de un segundo artificio, a saber, la cesión de una zona destinada a Espacios Libres Públicos según PGOU en tramitación de casi 18.000 metros cuadrados, a pesar de que dichos 18.000 metros distan más de un kilómetro del resto de la parcela, y su calificación era de suelo no urbanizable y zona de afección de la autovía A-92. Para el Ministerio Fiscal, ni el cambio tipológico de vivienda, al amparo de la Norma 41, podía suponer un cambio de uso del suelo, ni en la competencia del Alcalde estaba autorizar dicho cambio de uso, ni esa franja paralela a la autovía A-92 de unos 18.000 metros podía incluirse como Espacios Libres Públicos en ese ED. A pesar de todo ello, el ED contó con el favorable informe del arquitecto municipal acusado (folio 133, tomo I), fue aprobado inicialmente, tramitado, y aprobado definitivamente por el Pleno, como ya se ha dicho, con culminación de una actuación urbanística manifiestamente alejada, y contraria, a la LOUA, en la que está diáfanamente establecido tanto el limitado alcance de los Estudios de Detalle (art. 15 LOUA) como el procedimiento para la modificación del uso del suelo (art. 36 LOUA). Los diversos informes periciales emitidos por el Sr. Luis Carlos , y singularmente el último de ellos, obrante a los folios 942 y ss (Tomo III) y por el Sr.

Anselmo (folios 929 y ss -o 1.029, pues hay una defectuosa foliación de la causa, Tomo III) no dejan lugar a duda sobre la imposibilidad legal de tal modificación del uso de un suelo por resolución de la alcaldía, pues era necesaria una revisión de las NNSS conforme a lo dispuesto en el art. 36 de la LOUA.

Por su parte, la defensa del acusado sostiene que procede su libre absolución por razones que, sintéticamente expuestas, son: en primer lugar, la resolución que el Ministerio Fiscal considera objeto material del delito de prevaricación, la nº 1149/2005 de la Alcaldía, es anterior al informe emitido por el arquitecto municipal, quien no intervino, ni informó previamente, en el dictado de aquélla, sin que exista prueba alguna (más allá de simples conjeturas) sobre un concierto previo entre alcalde y arquitecto; en segundo lugar, es a partir del cambio tipológico aprobado por resolución del alcalde, respecto de la cual no es quién para cuestionar dicha modificación y en el que ninguna intervención tiene, cuando se produce su intervención, como técnico, a fin de informar que el ED confeccionado por la promotora, se ajusta a esa nueva situación urbanística derivada de la resolución de la Alcaldía mencionada; en tercer lugar, este mismo procedimiento (resolución del alcalde con cambio de tipología al amparo de la Norma 41 y desarrollo por ED) ha sido utilizado en numerosos expedientes seguidos en el Ayuntamiento de Atarfe durante todo el periodo en que ha trabajado como arquitecto, sin objeción alguna por parte de la Comisión Provincial de Urbanismo y Vivienda de la Consejería, ni de la asesoría jurídica externa del Ayuntamiento, pues solo a partir de la presentación de denuncias (más bien relacionadas con el modelo de desarrollo urbanístico de Atarfe) se cuestiona tal procedimiento; en cuarto lugar, y respecto de este concreto ED, el Sr. Borja , Jefe del Servicio de Planeamiento Urbanístico de la Dirección General de Urbanismo, manifestó en el acto del juicio que no advirtieron ilegalidad en el mismo cuando las NNSS de Atarfe fueron objeto de valoración por la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística con motivo de la Adaptación Parcial de las citadas NNSS a la LOUA; en quinto lugar, que en esta actuación no se produjo un aumento de la edificabilidad permitida por las NNSS, tal y como declaró en la vista el perito Sr. Constancio al ratificar el escrito-informe (presentado en un procedimiento contencioso administrativo) aportado en el acto de la vista; en sexto lugar, que la comisión del delito exige que la ilicitud sea cometida a sabiendas, y el acusado no es jurista sino arquitecto, y a raíz de formularse denuncias por distintos expedientes elevó numerosas consultas (también el acusado fallecido) sobre la licitud o regularidad de esta forma de actuar, lo que evidencia que, aun cuando se estimase que se produjo una desviación, su intervención no se produjo con esa necesaria consciencia del alejamiento de la norma; en séptimo lugar, el propio Juzgado de Instrucción, tras informe del Ministerio Fiscal, no adoptó como medida cautelar la suspensión de la licencia de obra y la paralización de ésta, lo que pone de manifiesto que la supuesta ilicitud del procedimiento de cambio de uso y el desarrollo urbanístico de la parcela no eran tan groseros o manifiestamente ilegales como exige el tipo penal de la prevaricación; por último, considera que, en todo caso, su participación en el primero de los delitos no sería como cooperador necesario sino, a lo sumo, como cómplice.



SEGUNDO.- Sobre el Estudio de Detalle (ED).- Antes de analizar tanto la estructura típica de los dos delitos imputados al acusado como su supuesta participación en los mismos, dado que sobre el instrumento de desarrollo de planeamiento utilizado para llevar a cabo esta operación urbanística gravita la acusación del Ministerio Fiscal, conviene aludir siquiera sea a algunas nociones básicas sobre el mismo, sin ninguna vocación de exhaustividad, a fin de comprender su contenido legal y alcance, o dicho de otro modo, qué actuaciones urbanísticas pueden desarrollarse a través de un ED y qué otros muchos ámbitos de actuación le están vedados.

El ED es un instrumento de desarrollo del planeamiento, antecedente a un proyecto de edificación que desemboca en la concesión de licencia de obra. Tiene una naturaleza normativa pues como señala la STS de 26 de junio de 1989 '...su misión es la de adaptación y cumplimiento urbanístico pero sin alterar las determinaciones del Plan; de modo que aunque sea una especie de apéndice del planeamiento, son planeamiento, y en cuanto a tal, son norma...' Con anterioridad a la aprobación de la LOUA vigente, ya el legislador percibió la capacidad operativa de los ED y con la intención de poner límites a los mismos para que no suplantaran a otras figuras del planeamiento, en la Instrucción de la Dirección General de Urbanismo de febrero de 1978 se establecía su carácter limitado: 'constituye solamente un instrumento de configuración, definición detallada de los últimos extremos del planeamiento...', características que fueron incorporadas en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU). Su uso frecuente como instrumento de desarrollo del planeamiento obedece al reducido ámbito o superficie en la que operan, su sencilla documentación y una tramitación municipal ágil, comparada con la de cualquier otro instrumento de planeamiento. Un gran número de sentencias sobre el ED (en la jurisdicción contenciosa-administrativa) ha configurado un cuerpo de doctrina con delimitación negativa de su ámbito de actuación. No obstante, en la situación actual, ante la proliferación y diversidad de normativa autonómica sobre esta materia, los ED se han separado de forma considerable de la regulación estatal y su carácter limitado, aumentando considerablemente su capacidad operativa. Existen normativas autonómicas que acogen sin fisuras la anterior regulación estatal (Asturias, Baleares, Canarias, entre otras), otras que son ciertamente innovadoras y se desgajan de la legislación estatal (Castilla-La Mancha, Castilla-León y Valencia), y un tercer género, entre las que se encuentra la normativa andaluza que siguen el modelo estatal con algunas particularidades en lo que a los ED respecta.

La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) en su art. 15 permite alguna innovación, el establecimiento de viario secundario en desarrollo de los objetivos del planeamiento, así como fijar alineaciones y rasantes de cualquier viario, '... pero no puede modificar la ordenación general establecida en el Planeamiento General...' ( STSJA -sede Sevilla- de 7 de abril de 2011), '...en ningún caso puede entre otros, modificar el uso urbanístico del suelo, ni alterar las condiciones de ordenación de los terrenos o construcciones...' ( STSJA -sede Sevilla- de 30 de abril de 2010), '... los estudios de detalle tienen expresamente vedado corregir o modificar el planeamiento, mediante la alteración de usos preestablecidos, incrementando densidades o aumentando volúmenes, alturas o índices de edificabilidad del suelo, como una abundante jurisprudencia pone de manifiesto...' ( STSJA de 10 de abril de 2003). Por último, la STS de 17 de marzo de 2015, confirmatoria de una sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 23 de julio de 2012, en el Recurso Contencioso- administrativo 471/2007, sobre Estudio de Detalle, con cita de la sentencia de la misma Sala de 13 de mayo de 2011 (Recurso de Casación 2860/2007 ) aludió a esta humilde pieza complementaria del planeamiento, como se califica a este plan desde 1986. Así, en Sentencia de 23 de enero de 1991, dictada en el recurso de apelación nº 1905/1989, declaramos que ' los Estudios de Detalle pueden ordenar los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del Plan Parcial, y, por supuesto, de los Generales y de las Normas Subsidiarias y Complementarias. Pero la propia Ley del Suelo, en su artículo 14, y el Reglamento de Planeamiento en los artículos 65 y 66, interpretados por copiosa jurisprudencia cuya cita cronológica deviene por ello innecesaria, han dejado claro la limitada funcionalidad de los mismos, en cuanto 'humilde pieza complementaria del planeamiento', así titulada en sentencia de 11 de abril de 1986 ; sólo pueden completar o, en su caso, adaptar las determinaciones de los Planes Generales para el suelo urbano y de los Planes Parciales en su ámbito y suelo no urbano, sin que, en modo alguno, puedan alterar el aprovechamiento correspondiente a los terrenos ni la asignación de usos pormenorizados en las zonas en que se divide el territorio planeado por razón de los mismos ( artículo 13 de la Ley y 65 del Reglamento de Planeamiento ); en cuanto a la ordenación de los volúmenes se hará con exquisito respeto a los mismos de acuerdo con las especificaciones del Plan sin que pueda alterarse el uso exclusivo o predominante del mismo, hasta tal punto, que en esta materia las posibilidades de actuación del Estudio debe merecer una interpretación restrictiva.

En lo que se refiere a la legislación autonómica, el art. 15 de la LOUA, Ley 7/2002 de 17 de diciembre, publicada en BOJA núm. 154 de 31 de diciembre de 2002 y BOE núm. 12 de 14 de enero de 2003 y vigencia desde el 31 de diciembre de 2002, establece tras fijar en el art. 7 que los ED se integran como plan de desarrollo junto con los planes parciales de ordenación y los planes especiales, que '1. Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, y para ello podrán: a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, Parciales de Ordenación o Planes Especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público.

b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento.

2. Los Estudios de Detalle en ningún caso pueden: a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior.

b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico.

c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie.

d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes.'

TERCERO.- Conviene recordar ahora la copiosa jurisprudencia sobre los delitos que por el Ministerio Fiscal se imputan al acusado, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en las conductas que se enjuician.

Sobre el delito de prevaricación.- El delito de prevaricación administrativa viene definido en el art. 404 del Código Penal. Se castiga 'a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia dictase una resolución arbitraria en un asunto administrativo'. La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia del delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria a derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SS.T.S. 49/2010 de 4 de febrero; 1160/2011 de 8 de noviembre; 502/2012 de 8 de junio y 743/2013 de 11 de octubre, entre otras).

En cuanto al elemento objetivo, las sentencias del T.S. 627/2006 de 8 de junio , 755/2007 de 25 de mayo y 743/2013 de 11 de octubre, con cita de otras precedentes, argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan la norma de forma patente o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. También se está ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9. 3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SS.T.S. de 23 de mayo de 1998; 4 de diciembre de 1998; 766/1999 de 18 de mayo y 2340/2001 de 10 de diciembre). E igualmente se afirma en otras sentencias que la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( S.T.S,. 1497/2002 de 23 de septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( S.T.S. 878/2002 de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( S.T.S.

76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En lo que respecta al elemento subjetivo del delito, es preciso que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta, debiendo abarcar su conocimiento el carácter arbitrario de la misma. La locución 'a sabiendas' significa que la autoridad o funcionario cometen el delito cuando, teniendo plena conciencia de que resuelven al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasionan un resultado materialmente injusto, actúan de tal modo porque querían este resultado y anteponen el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración ( SST.S. 766/1999 de 18 de mayo; 723/2009 de 1 de julio; y 49/2010 de 4 de febrero).

La Sala segunda a propósito del delito de prevaricación - sentencia de 3 de junio de 2.014 y 23 de febrero de 2015- ya ha indicado que 'En cuanto a la necesaria arbitrariedad que debe inspirar el acto (prevaricador), ha de traducirse en la consciente aplicación torcida del derecho que perjudica o beneficia a alguien ( SS.TS.

1.147/1.999, de 9 de julio; 67/2.002, de 25 de enero , y 1.658/2.003, de 4 de diciembre ); en la voluntaria contravención de la norma que genera una patente contradicción con el ordenamiento jurídico y un desprecio hacia los intereses tutelados, o, dicho de otro modo, en la caprichosa imposición de la voluntad del sujeto público, que se convierte en impropia norma particular no amparada en ninguna interpretación jurídica admisible. En síntesis, la resolución prevaricadora no sólo ha de ser jurídicamente incorrecta, sino insostenible ante cualquier método aceptable de interpretación de la Ley ( SS.TS. 1.497/2.002, de 23 de septiembre ; 331/2.003, de 5 de marzo ; 1.068/2.004, de 29 de septiembre ; 755/2.007, de 25 de septiembre ; 861/2.008, de 15 de diciembre , y 49/2.010, de 4 de febrero , entre otras). Se excluyen, por tanto, las meras ilegalidades o interpretaciones discutibles o simplemente erróneas, o que aun pudiendo ser contrarias a intereses jurídicamente protegidos, no dejen a éstos, por ausencia de reproche penal, sin posibilidad de alcanzar la debida protección por la vía civil o administrativa adecuada ( SS.TS. 444/2.000, de 20 de marzo , y 861/2.008, de 15 de diciembre , entre otras)'.

Sobre el delito de prevaricación urbanística.- Este delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que este, protege del correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

En el caso del art. 320 del Código Penal, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 del C.P. exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de la Sala segunda sobre la genérica (SS.T.S. nº 331/2003; 1658/2003 ó 1015/2002), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecia afectación del bien jurídico tutelado.

Dado que los actos prevaricatorios para la acusación atribuibles al acusado Sr. Virgilio datan de 23 de diciembre de 2005 (informe favorable al ED) -f.133, Tomo I-, y de 5 de junio de 2007 (informe favorable a la concesión de la licencia de obras) -f. 463, Tomo II-, ha de tenerse presente el cambio normativo del tipo - en realidad, ampliación del tipo- del art. 320 del C.P. con posterioridad a los hechos. Antes de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, el citado precepto castigaba a la autoridad o funcionario que.....' haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias...'. En cambio, tras dicha reforma, y hasta la actualidad, el tipo sanciona como objeto de este delito informar favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio. De manera que aun cuando ambas conductas imputadas al acusado consisten en 'informar' favorablemente, solo el segundo informe se incardinaría en el citado art. 320, antes de la reforma de 2010, en tanto que el informe favorable al ED (instrumento de desarrollo de planeamiento - art.

7 LOUA-) sería atípico para el texto del art. 320 anterior a la reforma y tan solo podría ser sancionado como prevaricación genérica del art. 404 del CP.



CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba practicada en juicio.

A partir de la existencia no controvertida tanto de las resoluciones administrativas municipales (resoluciones de la Alcaldía nº 1149/2005 y 1188/2005, y la aprobación por el Pleno del ED) como de los dos informes favorables del arquitecto acusado ya citados (el relativo al ED y el de la Licencia de Obra), consideramos que se produjo una desviación de la legalidad, por omisión de procedimiento, en relación con esta operación urbanística. Así lo concluimos tras valorar los informes periciales, ratificados y aclarados en el plenario, de distintos funcionarios públicos con competencia en materia urbanística. Singularmente, por el informe elaborado por D. Luis Carlos de 4 de abril de 2012 (f. 942 y s.s.) de carácter ampliatorio a uno anterior confeccionado en el seno de diligencias de investigación penal llevadas a cabo por la Fiscalía del TSJA (nº 69/2007) -fs. 296 y 297, repetido en los fs. 326 y 327-, informe de los servicios técnicos de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes -Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo-, firmado por el jefe del servicio, D. Luis Carlos y por el técnico D. Juan , con fecha 2 de julio de 2.007.

De este inicial informe de 2 de julio de 2007 ya se extrae una relevante conclusión invariablemente reiterada en el resto de informes y que deviene central en el presente caso: los suelos a desarrollar (antiguos terrenos de la Alcoholera y naves industriales anexas) con el plano 1-5 'Usos Pormenorizados' de las NNSS vigentes en el municipio de Atarfe, se encuentran clasificados y calificados como suelo urbano uso TERCIARIO, siendo de aplicación directa la Norma 46 y, a efectos exclusivamente de ordenación física, la Norma 44, vivienda unifamiliar artesanal. El cambio de uso terciario a residencial exigía una innovación del planeamiento (art.

36 de la LOUA). En definitiva, en los referidos terrenos no resultaba legalmente admisible la construcción de viviendas residenciales -que fue lo que en definitiva se hizo- y sí viviendas de guardería -asociadas al uso terciario- con una limitación del 15% de la superficie construida y, en todo caso, una vivienda de superficie máxima de 80 metros cuadrados.

El ED informado favorablemente por el acusado omite la anterior normativa y se sustenta en el cambio tipológico de la vivienda (forma del edificio) acordado en la resolución nº 1.149/2005 del alcalde (f.7), de unifamiliar artesanal a plurifamiliar (MCI), como norma de modificación del planeamiento que ampara el proyecto de promoción finalmente desarrollado. Este cambio tipológico, verdadera esencia de la ilicitud aquí cometida, no constituye una simple modificación del tipo de edificio, único aspecto que le estaba permitido, sino que de forma más o menos encubierta, cambia el uso de los terrenos y las condiciones de ordenación (de uso terciario con condiciones de ordenación de vivienda artesanal, a uso residencial en vivienda plurifamiliar -Manzana Cerrada-). El cambio de tipología acordado en la citada Resolución 1149/2005 y que pretende ampararse en la Norma 41, enmascaraba un cambio de uso del suelo y llevaba directamente a la aplicación de la Norma 40 -vivienda plurifamiliar en manzana cerrada-, que es lo que determina, concreta, ejecuta y desarrolla el ED; y junto al cambio de uso, se produce un incremento de edificabilidad, por cuanto al aplicar los parámetros correspondientes, agotando al máximo sus posibilidades (al margen de lo finalmente construido), de las 79 viviendas de guardería se pasaría a 547 de uso residencial y de 53.209 metros cuadrados de terciario a 63.903,63 metros cuadrados de uso residencial o 71.721 de uso residencial + otros. De forma que el ED, al abrigo de sus varias referencias al 'cambio tipológico' de los terrenos afectados, y con motivo de la ordenación volumétrica de la parcela, en realidad extiende su contenido a competencias y funciones que nunca pueden ser objeto de un ED. Además, el ED se redacta, informa y aprueba con sustento o con referencia a un planeamiento general no vigente, tan solo 'en tramitación', según dice el propio ED, pues ese PGOU fue aprobado inicialmente por el Ayuntamiento en fecha 24 de septiembre de 2005, pero no superó esa incipiente fase de Aprobación Inicial, por lo que era y sigue siendo inexistente. Con apoyo a dicho PGOU futuro, incorpora en el ámbito del ED, 17.979 metros cuadrados situados en la zona de afección de la autovía A-92 destinada a espacios libres públicos que en ningún caso podían cumplir la función de espacio libre por tratarse de un suelo de protección de la autovía con alto nivel de tráfico, de considerarse sistema local, por su lejanía y falta de condiciones objetivas (franja de suelo), y de considerarse sistema general, porque al formar parte de la ordenación estructural del PGOU no puede ser objeto, nunca, de un ED.

No obstante, el acusado informó favorablemente el ED, a pesar de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 15 de la LOUA cuando señala que 'Los ED en ningún caso pueden: a) Modificar el uso urbanístico del suelo...b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico..' No solo existe una extralimitación en la aplicación del ED, sino que se incluye indebidamente en este una franja de suelo, el 40% del total de los terrenos comprendidos en el mismo, de afectación de la autovía A- 92, como un sistema general que se basaba en un PGOU en tramitación.

Similares conclusiones el perito D. Anselmo , asesor técnico, cuyo informe de 3 de marzo de 2.012 (folios 929 y siguientes, ratificado en la vista) reitera la necesidad de ajustar el ED al art. 15 de la LOUA y en el hecho de que toda innovación en los usos exigiría el procedimiento del art. 36 de la LOUA. Es categórica la conclusión del punto 15 de su informe : 'El cambio de uso mediante resolución de la alcaldía y ordenación mediante ED no se ajusta ni al procedimiento ni al instrumento establecido por la LOUA, ya que el uso constituye una determinación de carácter estructural, e innovación solamente se podrá llevar a cabo mediante su revisión o modificación' -folio 932-.

El documento de Adaptación de las NNSS a la LOUA, de fecha muy posterior, no altera esta realidad y sigue calificando los terrenos como de uso terciario, ya que conforme al Decreto 11/2008 que regula las referidas adaptaciones en su art. 3.3 d) las mismas no pueden modificar las densidades ni edificabilidades en sectores que tienen por objeto las condiciones propias de la ordenación pormenorizada, y ello a pesar de aparecer en el cuadro Inventario de los Instrumentos de Planeamiento del mismo el ED sometido a enjuiciamiento, habiendo quedado aclarado por los peritos intervinientes que tal circunstancia no prejuzga nada sobre su legalidad por cuanto la formulación, control, aprobación y registro de los ED son competencia exclusiva de los Ayuntamientos.

Se optó para conseguir ese cambio de uso de terciario a residencial con todas las consecuencias que ello acarreaba, por una vía rápida y ágil, sustraída del control autonómico, al quedar en el ámbito interno municipal su aprobación. De hecho transcurren escasos tres meses desde la primera resolución de la alcaldía hasta la aprobación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento.



QUINTO.- Sobre la participación del acusado en el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

A partir de cuanto llevamos expresado en los precedentes fundamentos, de los que se extrae nuestra convicción sobre la desviación de la legalidad en relación con esta operación urbanística, hemos de valorar en el presente en qué ha consistido la actuación del ahora acusado y si la misma resulta punible como partícipe de ese delito imputado.

Cierto es que al respecto la jurisprudencia, entre otras S.T.S. nº 1493/99 de 21 de diciembre, admite la participación en el delito de prevaricación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero si decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva. La S.T.S., Sala 2ª, nº 575/2007 de 9 de junio, donde se dice: 'Como nos recuerda la sentencia de esta Sala 37/2006 de 25 de enero, son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos y funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre) viene declarando que existe la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'. A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art. 404 C.P.) ( SS.T.S. 16 de mayo de 2012 y S.T.S. 11 de marzo de 2015 960/2015).

Ahora bien, esta consolidada doctrina legal aborda y ha sido desarrollada a propósito de los supuestos de enjuiciamiento conjunto del autor principal y del extraneus. Situación distinta a la producida en la presente causa en la que, por razones de enfermedad en un anterior juicio y tras su fallecimiento ahora, no ha podido juzgarse de forma conjunta a los dos acusados Isidoro , alcalde, y Virgilio , arquitecto municipal.

Es por ello que no podemos ahora desconocer que, en relación con tal situación procesal y en un supuesto que guarda similitud (si no identidad) con el presente, pues concierne a los mismos acusados y en relación con los mismos delitos, por el TS se dictó la sentencia nº 1022/2016, de 11 de enero de 2.017, resolutoria de un recurso de casación promovido por el aquí acusado contra la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de 15 de marzo de 2.016. Según dicha resolución, la participación es accesoria, es decir, el partícipe solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor.

En la actualidad, la teoría jurídica aplica de forma mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometidos por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuera culpable.

El reflejo procesal de esta doctrina penal sustantiva es la imposibilidad de enjuiciar a su partícipe si no se enjuicia al autor. Salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, que el autor haya sido enjuiciado y condenado con anterioridad) la accesoriedad de la participación impide el enjuiciamiento separado, pues el partícipe solo puede ser condenado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor y ello exige el enjuiciamiento conjunto o prioritario de éste.

El resultado de la aplicación de tal doctrina al caso allí sometido a debate fue la casación de la sentencia dictada en la instancia por quebrantamiento de forma, tal y como sucedió en el supuesto resuelto por anterior sentencia dictada por esta Sala en el presente asunto, que fue también casada por el Alto Tribunal en sentencia nº 616/2016, de 13 de junio.

Cierto es que tal doctrina parece contemplar la hipótesis de un enjuiciamiento conjunto posible con el autor principal (por ejemplo, por mejoría en la salud del temporalmente impedido, o por ser habido el que rebelde se encontrase) y resulta más que dudosa una estricta aplicación de la misma en un supuesto como el presente en que el autor principal (o el acusado principal) ya no podrá ser juzgado en ningún caso al haber fallecido.

Pero esta Sala no puede abstraerse de los categóricos términos empleados en la precitada resolución del TS a propósito de la necesidad de enjuiciamiento conjunto, o de la premisa de la previa condena del autor principal.

Junto a ello, otros factores nos determinan a cuestionar la autoría del acusado, como partícipe necesario, en el delito de prevaricación del art. 404 (cuyo autor principal sería el alcalde no juzgado y fallecido). Así, la resolución que tanto el Ministerio Fiscal como esta Sala hemos considerado nuclear de la imputación, a saber, la nº 1149/2005 (de la que, en realidad, todo el resto del proceso urbanizador es consecuencia) en la que, bajo la apariencia de un simple cambio de tipología de la vivienda, se aprobaba un cambio de uso del suelo y un aumento del aprovechamiento para los que el alcalde no tenía competencia, no fue objeto de un previo informe del acusado, quien no consta hubiera participado en su redacción ni en la adopción de tal decisión. Dicho en otros términos, su activa intervención se produce con posterioridad al dictado de la resolución de la alcaldía que acomete tal cambio de uso de suelo, al informar favorablemente al ED presentado por el arquitecto de la promotora. En segundo lugar, no podemos obviar, por lo ya expuesto acerca de la redacción del art. 320 CP hasta la reforma de la L.O. que la emisión de tal informe favorable al ED, aisladamente considerado, no resulta subsumible en el ámbito típico de la entonces vigente redacción de la genuina o específica prevaricación en que podría haber incurrido. En tercer lugar, el carácter manifiesto o grosero de la desviación normativa necesario para otorgar relevancia delictiva a la conducta, más allá de la ilegalidad administrativa de la misma, también contrasta con la falta de adopción de medidas durante la fase de instrucción que hubieran supuesto una paralización de la actuación urbanística en curso, a pesar de haberse suscitado tal posibilidad (folios 594 y 595 y folios 596 a 598, tomo II).

En consecuencia, consideramos por estas razones que procede la absolución del acusado por el delito de prevaricación del art. 404 CP como cooperador necesario.



SEXTO.- Sobre la participación en el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP .

Con respecto al mismo, supuestamente constituido por la emisión de informe favorable del acusado al otorgamiento de la licencia de obras, debe destacarse que dicho informe no es más que una consecuencia, incluso obligada, del previo informe favorable al ED por parte del acusado; pues en este caso se trata de un informe preceptivo conforme al art. 172 de la LOUA, 4º, según el cual 'Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones' (en similares términos, el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía , art. 16 y el art. 4 del Real Decreto 2187/1978 que regula el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) que arranca inexorablemente del cambio de planeamiento y ordenación irregularmente aprobado a través del ED en la forma anteriormente descrita.

Al margen de compartir con el precedente delito imputado (la cooperación necesaria en el mencionado delito de prevaricación ordinaria del art. 404 CP) similares dificultades de valoración individualizada respecto del otro acusado fallecido, en los términos ya expresados por la citada STS nº 1022/2016, de 11 de enero de 2.017, este informe favorable a la concesión de la licencia es un trasunto o una derivación del emitido respecto del ED, con el que guarda una estrecha relación al defenderse en el mismo que, con arreglo a esa nueva ordenación creada por el ED, la obra para cuya realización se solicitaba la licencia cumplía y se adaptaba a todas las previsiones establecidas en el citado ED. Hasta tal punto existe una tan estrecha relación o imbricación entre uno y otro informe que podemos considerar contradictoria la absolución dictada en relación con el delito precedente, por las razones que ya han quedado expuestas, con una eventual condena por este segundo delito objeto de la acusación.

En consecuencia, consideramos que igualmente procede dictar una sentencia absolutoria con respecto a este segundo delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales Dado el carácter absolutorio de la sentencia que se dicta, procede que las costas procesales sean declaradas de oficio ( art. 240 LECr).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Virgilio del delito continuado de prevaricación del que era acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.