Sentencia Penal Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 95/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906743P20160003344
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 95/2019
Ejecutoria:
Asunto: 200826/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 276/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE MALAGA
Contra: Nicolas , Octavio , PAB 92/17, Patricio , POLICIA NACIONAL MALAGA NUM000 Y NUM001 y Porfirio
Procurador: JOSE LUIS FERNANDEZ MORENOy CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: JAVIER MORALES VAZQUEZy ANA LORENA LARA GARCIA
SENTENCIA N.335
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 276/18 procedentes del Juzgado de lo Penal nº9 de Málaga seguidos por
delito de ROBO, contra el acusado Porfirio , representado por el Procurador Sr.FERNANDEZ MORENO, con
la direccion tecnica del Letrado Sr.MORALES VAZQUEZ;resultando el resto de los datos identificativos del
nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta,
interviendo el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 31-1-2019 sentencia que, considerando probado que: a la 01:15 horas del día 27 de diciembre de 2.015, el acusado Porfirio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, acompañado de otra u otras personas, llevados del propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, abordaron en la calle 'Niña de la Puebla' de esta ciudad a Patricio , le golpearon para vencer la resistencia que pudiera ofrecer a ser desposeído de sus pertenencias y le arrebataron el bolso que portaba, donde contenía un móvil que ha sido valorado por perito en 152, 50 euros y 15 euros en efectivo, aparte de documentación personal. No puede afirmarse por el contrario que una de esas personas fuera el también acusado Nicolas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia. '.

finalizó con fallo que reza: Debo CONDENAR Y CONDENO a Porfirio , como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON VIOLENCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (2 años y 6 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y todo ello, junto al abono de las costas procesales. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a Patricio en la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS CON CONCUENTA CÉNTIMOS (167, 50 euros). Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Nicolas del referido delito por el que también venía siendo acusado, con declaración de costas procesales de oficio.. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Porfirio , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Cespedes HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de Apelación por la representacion procesal del acusado Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº9 de Málaga, en la que se condena al antes citado, como autor de un delito de robo con violencia, tipificado y penado en el art.242.1 del c.penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prision, en base a los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar, se alega infracción en la determinación de la pena, por la no aplicación del tipo privilegiado de robo del artículo 242.4 del c.penal.Señalándose que considerando el importe de lo sustraído, ascendiente a 167, 50 euros, así como que el recurrente no ejerció violencia, resulta de aplicacion el subtipo atenuado señalado.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00).

En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición.Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01).

Nos dice la Sentencia num. 545/2001 de fecha 3 de abril: 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado.' Asi en el caso enjuiciado, no procede apreciar la menor gravedad del hecho, pues si bien es cierto, que el valor de lo sustraido, es de menor entidad(167, 50 euros), son dos o tres las personas autoras del acto depredatorio, de las cuales unicamente el recurrente ha resultado identificado;teniendo el prejudicado, al tiempo de los hechos 54 años, mientras que el recurrente contaba con 18 años;habiendo procedido uno de los agresores, de forma repentina, a golpear al perjudicado en su ojo derecho, dandole un puñetazo, provocando que el mismo quedase aturdido, a pesar de lo cual posteriormente recibe mas golpes en la cabeza;asegurandose el recurrente, y quienes le acompañaban, el exito de la accion depredatoria, mediante la realizacion de la accion ilicita en horario nocturno (1:15 horas del dia 27/12/2015), y en via publica.



SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación, se alega por el recurrente la no aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del código penal adicción a los tóxicos. En el tercer motivo de apelación se alega la no aplicación del artículo 21.4 del código penal, de confesión de los hechos ante la Autoridad, antes de saber que el procedimiento se dirige contra él.En el cuarto motivo de apelación se alega la inaplicación de la atenuante del artículo 21.4 del código penal a pesar de la confesión de numerosos hechos dentro del procedimiento.En el quinto motivo del recurso se alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal.

Procedemos a examinar conjuntamente, todas los motivos de apelacion señalados, pues las atenuantes cuya aplicación se interesan, no fueron objeto de alegacion en el acto del juicio oral.Sin que tampoco en los Hechos Probados, se haga referencia alguna, a aquellas circunstancias que podrian determinar la apreciacion de las mismas.Por ello, tratandose las atenuantes señaladas, de cuestiones nuevas que no fueron planteadas en el momento procesal pertinente, procede desestimar los motivos de apelación señalados, sin entrar a examinar la concurrencia, o no, de los requisitos para su apreciacion.

A este respecto, debe tenerse presente, que como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando 'cuestión nueva', es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Es lo cierto, que como excepción a la regla antes señalada, sería factible entrar examinar las cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, si estamos ante la infracción de un derecho fundamental, o de una atenuante o eximente que se desprendíese del propio contenido fáctico de la sentencia.Asi lo señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum '.

Sin embargo en el supuesto de autos, es lo cierto que no consta referencia alguna en los Hechos Probados de la sentencia, de las que pudiera derivarse, la adicción del recurrente al consumo de sustancias estupefacientes, la facilitación de la investigación policial y judicial a través de la confesión de los hechos, o el retraso extraordinario e indebido en la tramitación de las actuaciones.Por ello procede rechazar de plano las pretensiones deducidas.



TERCERO.-Como sexto motivo de apelación, se alega por el recurrente vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al no habérsele garantizado al mismo el derecho de defensa procediendo en consecuencia declarar la nulidad de actuaciones.El citado motivo, se fundamenta, en que el mismo estuvo defendido en todo momento por un Abogado de Oficio.Careciendo de defensa efectiva en Comisaría, sin que tampoco se alégase en el acto del juicio, ninguna de las atenuantes anteriormente señaladas, de todo lo cual se deduce que el procedimiento se ha llevado a cabo sin observar las debidas garantías.

El motivo de Apelacion procede ser desestimado.

Y ello, por cuanto no podemos estimar acreditado, que la Asistencia Letrada verificada en la Comisaría, se realizase una manera defectuosa.Sin que tampoco, la falta de alegacion de las atenuantes invocadas via recurso, sean determinantes de una defectuosa asistencia tecnica al recurrente durante el acto del juicio.No resultando del visionado del acto del juicio, que en el desarrollo del mismo, se produjese indefension alguna para el recurrente, derivada de un inadecuado desarrollo profesional, por parte de quien ejercia la defensa.

Todo ello tenido presente, que el Magistrado de Instancia, antes de ser oído en declaración el recurrente le informó de que se le atribuía un presunto delito de robo con violencia, y le preguntó si quería ofrecer su versión de los hechos respondiendo a las preguntas que se le hacían, a lo cual se dio una respuesta afirmativa por parte del recurrente.Pudiendo en ese momento, haber planteado el recurrente, las dudas que pudiera tener respecto a la capacitacion tecnica de la defensa que le asistia, o sobre la asistencia recibida por el mismo en Comisaria.

De este modo, procede desestimar la nulidad interesada, quedando a salvo el derecho del recurrente, para ejercitar las acciones de las que se considere legitimado, para reclamar responsabilidad por la actuacion profesional del Letrado que le asistió.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal del acusado Porfirio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación conforme al artículo 847-1-b) de la L.E.criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.