Sentencia Penal Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 18/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000018/2019

NIG: 3501741220150008917

Resolución:Sentencia 000335/2019

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001708/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario

Apelante: Apolonia; Procurador: Araceli Fernandez Muñiz

Perjudicado: Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve

D Carlos Vielba Escobar Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal, ha visto el rollo de apelación 18/2019 dimanante del juicio por delito leve 1708/2015 del Juzgado de Instrucción Nº6 de Puerto del Rosario interpuesto por Dña Apolonia habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Dña Clara, Dña Crescencia, D Manuel, Dña Edurne, Dña Elisabeth, D Maximo, Dña Encarna, D Nicolas y el Instituto Canario de la Vivienda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por El Juzgado de Instrucción se dictó Sentencia absolutoria, en los referidos autos, con fecha 2 de octubre de 2017.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del denunciante, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado al Fiscal y demás partes personadas quiénes impugnaron el mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia no se estimó necesaria la celebración de vista quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Que la cuestión prejudicial constituye la pieza clave del sistema jurídico de la Unión Europea está fuera de toda duda. Es algo, además, plenamente admitido por todos los estudiosos de la cuestión. Lo afirma el propio TJUE en sus Recomendaciones del año 2012: 'es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea, que tiene por objeto proporcionar a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los medios para que la interpretación y la aplicación de este Derecho sean uniformes en la Unión'..

Como decía el juez Pescatore, la cuestión prejudicial asegura la uniformidad del Derecho de la UE, garantiza la estabilidad del Derecho derivado, favorece su desarrollo y, sobre todo, «cumple una función específica de protección jurídica y judicial a los ciudadanos de la UE que pueden, a través de sus jueces nacionales, obtener una protección efectiva de sus derechos a través del propio TJUE».

Y en palabras muy gráficas de Raúl, a través del reenvío prejudicial la UE se asegura que «la comunidad de la fase normativa del Derecho se mantenga en la comunidad de la fase de aplicación».

Aunque podría afirmarse que sobre la cuestión prejudicial casi todo se ha dicho, seha de analizar la posición del juez nacional, como juez europeo, ante este mecanismo de reenvío prejudicial, delimitando con precisión -a tenor de los criterios que nos proporciona el Tribunal de Luxemburgo- esa esencial función desde la perspectiva de dos cuestiones básicas que, en el momento actual, pueden resultar polémicas: las primera, las funciones del juez nacional y del TJUE en el desenvolvimiento de la cuestión prejudicial; la segunda, la naturaleza (facultad y/o deber) de la potestad del juez nacional de plantear la cuestión y el alcance de las doctrinas del acto claro y del acto aclarado, así como su proyección a las cuestiones interpretativas o de validez.

La relevancia de la cuestión prejudicial no es ajena al legislador español. En el ámbito del proceso contencioso-administrativo ha considerado que integra un supuesto en el que se podrá considerar que existe interés casación al aquél en el que la resolución recurrida «interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial» ( art.88.2.f) LJCA -EDL 1998/44323-). Es verdad que no ha querido el legislador elevar esta circunstancia a la categoría de presunción de la existencia de interés casación al (apartado tercero de ese mismo precepto), pero su toma en consideración pone de manifiesto la importancia de la institución en el seno del proceso contencioso-administrativo.

Señalar que en el esquema de la cuestión prejudicial podrían identificarse tres fases:

- En la primera, el juez nacional identifica una duda sobre la interpretación del Derecho europeo o sobre su validez y decide pedir al TJUE que resuelva esa duda.

- En la segunda, el TJUE examina la cuestión y, en el caso de que considere que resulta admisible, la resuelve proporcionando al juez nacional una respuesta a las cuestiones que suscitó.

- En la tercera, el juez nacional resuelve el proceso correspondiente en los términos que se siguen de la respuesta proporcionada por el TJUE.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la decisión de plantar la cuestión y como se sigue de los primeros pronunciamientos del TJUE al respecto (sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 sobre todo) al juez nacional le corresponde apreciar la oportunidad de dirigirse al TJUE con independencia de cuál sea la posición de las partes en el proceso y sin necesidad de que alguna de esas partes interese expresamente el planteamiento de la cuestión ( sentencia Salonia 16 de junio de 1981, adopción de oficio).

Es el propio juez nacional el que formula las cuestiones concretas con independencia de las que las partes susciten o aduzcan. La razón de ser de esa potestad nos la suministra la sentencia Picks Marketinf Board 29 de noviembre de 1978: el juez nacional es el mejor situado para pronunciarse sobre la pertinencia y motivación que justifica el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Ahora bien, eso no quiere decir que el TJUE tenga necesariamente que estar a los términos planteados o que no pueda ejercer un control sobre la admisión de las cuestiones prejudiciales.

En la sentencia Lourenço Dias 16 de de julio de 1992 se inadmite también una cuestión prejudicial y se censura al promotor de la misma por cuanto interesa del TJUE que formule opiniones respecto de cuestiones generales o hipotéticas.

En la sentencia Grado et Bashir 9 de octubre de 1997 se afirma que cabe inadmitir la cuestión, tras realizar un análisis fáctico y jurídico del problema planteado, cuando el TJUE detecta que su decisión puede carecer de efecto útil para el juez nacional.

Y en la sentencia Flip et Verdegem 6 de abril de 1995, por el contrario, se reformula la pregunta efectuada por el juez nacional y se integra la cuestión con la interpretación de normas no invocadas.

De hecho, el TJUE ha desarrollado una jurisprudencia según la cual está situado en una posición de control respecto de la pertinencia y motivación del planteamiento de la cuestión. Según esta jurisprudencia:

- Corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

- Por tanto, cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse.

- Una petición presentada por un órgano jurisdiccional nacional solo puede ser rechazada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad (1) o con el objeto del litigio principal (2), cuando el problema sea de naturaleza hipotética (3) o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (4).

- La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho europeo que sea útil para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos fácticos en los que se basan tales cuestiones.

- Es indispensable que el juez nacional dé un mínimo de explicaciones sobre las razones de la elección de las disposiciones comunitarias cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece entre estas disposiciones y la legislación nacional aplicable al litigio.

Conviene hacer una precisión relevante sobre el objeto de la cuestión prejudicial. El TJUE ha señalado con reiteración (v. sentencia Bozetti 9 de julio de 1985) que el objeto de la cuestión prejudicial es interpretar el derecho europeo, no el derecho interno. No se trata, con la cuestión prejudicial, de pedir que el TJUE resuelva si el derecho interno es o no compatible con el Derecho de la Unión Europea.

En la sentencia Wilson 19 de septiembre de 2006, se afirmó literalmente lo siguiente: «no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 234 CE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho comunitario, ya que la interpretación de estas normas corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales; el Tribunal de Justicia sigue siendo competente para proporcionar a estos órganos jurisdiccionales todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirles apreciar la compatibilidad de dichas normas con la normativa comunitaria».

El juez nacional, por tanto, no puede interrogar al TJUE sobre su derecho interno sino exclusivamente sobre el derecho de la UE. Cuando el Tribunal de Luxemburgo le responda sobre esa duda interpretativa, podrá el juez nacional extraer su conclusión sobre su propio derecho interno.

Un importante sector doctrinal ha criticado alguna resolución del TJUE en la que éste habría «caído en la trampa» de interpretar el derecho interno dejando sin su margen de apreciación al juez nacional. En la sentencia Mohamed Aziz 14 de marzo de 2013 (sobre el sistema de ejecuciones hipotecarias vigente en España) se desliza una afirmación en el parágrafo 63 que pone de manifiesto que el TJUE está interpretando nuestro derecho interno al afirmar que «procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados por profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos».

El esquema que resulta del actual artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, parece sencillo. Cuando el juez nacional tiene una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea que pueda condicionar la aplicación de una disposición interna que resulte esencial para resolver el litigio tiene la facultad de plantear una cuestión prejudicial de interpretación; pero tiene la obligación de hacerlo cuando su decisión no sea susceptible de recurso judicial de derecho interno.

Lógicamente este derecho/deber solo se produce cuando el órgano judicial correspondiente tenga una duda relevante sobre cual deba ser la interpretación del Derecho europeo a efectos de resolver el litigio. Dicho de otro modo, no existirá ni facultad, ni obligación, de plantear la cuestión cuando al órgano judicial competente no se le susciten dudas interpretativas.

Distinto es el supuesto de las cuestiones prejudiciales de validez. En estos casos, el precepto obliga a su planteamiento, de manera que si el juez nacional tiene dudas relevantes para la solución del litigio respecto de una eventual contradicción entre un acto del derecho derivado y una disposición del derecho constitutivo, está en todo caso obligado a plantear la cuestión, sean o no firmes las resoluciones que resuelvan el pleito en el que tales dudas se hayan suscitado.

Por tanto, también en las cuestiones de validez, la piedra angular se sitúa en la existencia de una duda, en este caso sobre la vulneración, por el acto inferior de derecho derivado, de la norma superior contenida en el derecho constitutivo.

El recto entendimiento de la obligación impuesta supone, de esta forma: a) que el juez nacional puede desestimar los motivos de invalidez de la norma europea alegados si no tiene dudas sobre su validez; b) que no puede declarar en absoluto la invalidez de una norma jurídica de la Unión, pues esa facultad «está reservada al mismo Tribunal de Justicia» (sentencia Foto-Frost 22 de octubre de 1987).

Sirva el anterior preámbulo para justificar la no atención a la primera y más que fundamentad solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial. Y es que no solo no se encuentra este Tribunal no ya ante una duda de la aplicación del Derecho de la Unión, sino que tampoco presenta dudas ni sobre el artc 245.2 del Código Penal, ni sobre los requisitos sobre el acceso a la vivienda social que fija el Gobierno de Canarias, pero es más si existiera esa duda no se extendería a la norma comunitaria, se trataría de la interpretación del derecho interno y no del derecho de la Unión, límite infranqueable para la admisibilidad de la cuestión.

TERCERO.- Sentado lo anterior nos encontramos ante la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende, en esta alzada, un pronunciamiento de condena por entender el recurrente que el Juez a quo no ha valorado correctamente la prueba.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal, en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016, admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014, se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

Añadiendo la Sentencia de 26 de febrero de 2018

'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero )'

Por tanto, efectivamente cabe que se pueda declarara una nulidad no instada, sin embargo se ha de cumplir el segundo de los requisitos que proclama el legislador en el artc 790.2 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En nuestro caso y por más que pudiera entenderse que la pretensión anulatoria (que no se integra en el recurso), se ha de entender implícita en la voluntad de recurrir, no se cumple el segundo de los requisitos exigidos por el legislador en el citado artículo 790.2, por lo que el recurso se ha de desestimar.

En cualquier caso aclarar a la parte apelante que la prueba interesada tampoco se podría haber admitido, así el artc 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

CUARTO.- Por disposición del artículo 239 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña Apolonia y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº6 de Puerto del Rosario, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno

PUBLICACION- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.