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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 335/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 48/2016 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CORTIZAS GONZALEZ-CRIADO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 335/2021
Núm. Cendoj: 15030370022021100294
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1486
Núm. Roj: SAP C 1486:2021
Encabezamiento
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 /75/36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: AL
Modelo: N85860
N.I.G.: 15030 43 2 2013 0001041
Denunciante/querellante: CELSA ATLANTIC, S.L., ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ,
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE ZABALA GUADALUPE,
Contra: Erica, Juan , Estrella , HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL , INVERSIONES FIAVEZ SL , CUBIC BASIC HOME SL , AEROPARAKING A CORUÑA SL
Procurador/a: D/Dª RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO, RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN, JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
ha dictado la siguiente
En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la
Antecedentes
HECHO I un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal (LO 15/2003, Impuesto de sociedades de 2008) y un delito de falsedad en documento mercantil ( artículo 390.1.2º y 392 del Código Penal) en concurso medial de delitos,
HECHO II un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal (LO 15/2003), subsidiariamente, en caso de no considerarse los hechos estafa, se entenderían integrados dentro de la insolvencia punible del HECHOS III,
HECHO III un delito de concurso punible del artículo 260 del Código Penal (LO 15/2013) en concurso de normas con un delito del artículo 257.1.1º, 2º y 3 del Código Penal (LO 5/2010), subsidiariamente estamos ante un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal (LO 5/2010), respecto a HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. estamos ante un delito del artículo 261 bis del Código Penal (LO 5/2010), aplicándose el artículo 130.2 del Código Penal al resto de las personas jurídicas sucesoras,
HECHO IV un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1.b del Código Penal (LO 15/2003, IRPF 2008), el HECHO V un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal (LO 5/2010) para las personas físicas y uno del artículo 302.2 del Código Penal (LO 5/2010) para las personas jurídicas,
HECHO VI un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal (LO 15/2003),
HECHO VII un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal (LO 5/2010) para las personas jurídicas y uno del artículo 302.2 del Código Penal (LO 5/2010) para las personas jurídicas.
Responden los acusados en concepto de autor (28-31 bis del Código Penal), para los hechos anteriores al 22 de diciembre de 2010 es de aplicación, respecto a las personas jurídicas, el artículo 31.2 bisCódigo Penal (LO 5/2010), a partir de ese momento se aplica el artículo 31 bis del Código Penal (LO 5/2010), Erica responde del delito del HECHO III en comisión por omisión, 11 del Código Penal, al ser apoderada de la empresa, es de aplicación también, según se verá, el artículo 130.2 del Código Penal (LO 5/2010). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer las penas, con inclusión de todas las costas procesales en cada delito:
HECHO I procede imponer a los encausados Juan y Erica la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del CUADRUPLO de 219.204,85 euros, con prisión sustitutoria de seis meses en caso de impago, e inhabilitación para obtener beneficios fiscales o de Seguridad Social por seis años, HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. responde solidariamente de la multa (31.2 del Código Penal de la LO 5/2010) y el resto de las personas jurídicas encausadas por la vía del artículo 130.2 del Código Penal.
HECHO II procede imponer a los encausados Juan y Erica la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 300 euros día, HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. responde solidariamente de la multa (31.2 del Código Penal LO 15/2003) y el resto de las personas jurídicas encausadas por la vía del artículo 130.2 del Código Penal, respecto a todas las personas jurídicas, artículo 66 bis in fine se interesa la disolución de las mismas, al ser sociedades con una finalidad de actividad ilegal absoluta.
HECHO III procede imponer a los encausados Juan y Erica la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses, a razón de 300 euros día, HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. deberá pagar la multa de cinco años, a razón de 4.000 euros día (50.4 del Código Penal), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Código Penal. El resto de las personas jurídicas encausadas responden de dicha multa de conformidad con el artículo 130.2 del Código Penal, respecto a todas las personas jurídicas, artículo 66 bis in fine, se interesa la disolución de las mismas, al ser sociedades con una finalidad de actividad ilegal absoluta.
HECHO IV: Procede imponer al encausado Juan la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del CUÁDRUPLO de 601.001,85 euros, con prisión sustitutoria de doce meses en caso de impago e inhabilitación para obtener beneficios fiscales o de Seguridad Social por seis años.
HECHO V: Procede imponer a los encausados Juan y Erica la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del TRIPLO de la suma de 219.204,85 euros + 601.001,85 euros + 3.575.900 euros (Hechos 1, 4 y 3), e inhabilitación para la industria o comercio por tiempo de tres años, procede imponer a CUBIC BASIC HOME, INVERSIONES FIAVEZ y AEROPARKING A CORUÑA la pena de cuatro años de multa a razón de 4.000 euros día (50.4 del Código Penal), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Código Penal, respecto a todas las personas jurídicas, artículo 66 bis in fine se interesa la disolución de las mismas, al ser sociedades con una finalidad de actividad ilegal absoluta.
HECHO VI: Procede imponer a la encausada Estrella la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del DUPLO de 12.931,04 euros, con arresto sustitutorio de cincuenta días de prisión en caso de impago.
HECHO VII: Procede imponer a los encausados Juan y Erica la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del DUPLO de la suma de 17.331 euros + 10890 euros, con arresto sustitutorio de 50 días de prisión en caso de impago de la multa, procede imponer a CUBIC BASIC HOME la pena de tres años de multa a razón de 4.000 euros día (50.4 del Código Penal), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Código Penal, respecto a todas las personas jurídicas, artículo 66 bis in fine se interesa la disolución de las mismas, al ser sociedades con una finalidad de actividad ilegal absoluta.
Procede el decomiso de los ocho inmuebles referidos en el HECHO VI y el Porsche con matrícula ....YKY actualmente a manos del Servicio de Vigilancia Aduanera. Procede que se decomise el Audi RS 4 con matrícula ....NYD referido en el HECHO VII.
Para el cumplimiento de las penas de prisión será de aplicación el límite establecido en el artículo 76.1 del Código Penal. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2015) procede la publicación en el BOE de la sentencia condenatoria con las prevenciones reseñadas en dicho artículo.
Responsabilidad civil: HECHO I: Los acusados Juan y Erica indemnizarán a la AEAT en 219.204,85 euros, con los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de la respectiva declaración fiscal, en los términos establecidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria. Las personas jurídicas responden solidariamente conforme al artículo 116.3 del Código Penal. HECHO II: Los encausados Juan y Erica indemnizarán a CELSA ATLANTIC en 9.938.649,09 euros + 2.981.608 euros, con los intereses legales oportunos. Las personas jurídicas responden solidariamente conforme al artículo 116.3 del Código Penal. HECHO III: Sin petición. HECHO IV: El acusado Juan indemnizará a la AEAT en 601.001,85 euros, con los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de la respectiva declaración fiscal, en los términos establecidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria. HECHO V-VII: Sin petición.
Los acusados Juan y Erica responden de los hechos descritos en los apartados A) a C) y F) en concepto de coautores. Estrella es responsable criminalmente en concepto de autora del delito de blanqueo de capitales referidos en el apartado E) de la conclusión segunda (el cometido en la adquisición del vehículo Porsche Cayenne matrícula ....WKQ). HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN EN LIQUIDACIÓN (B15937840) es autora, conforme al artículo 31 bis del Código Penal, de un delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 261 bis del Código Penal referido en el apartado D) de la conclusión segunda, aplicándose el artículo 130.2 del Código Penal en relación con las personas jurídicas sucesoras. HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN EN LIQUIDACIÓN (B15937840), INVERSIONES FIAVEZ S.L. (B70212147) y CUBIC BASIC HOME S.L. (B70336417) y AEROPARKING A CORUÑA S.L., es de aplicación el artículo 31.2 del Código Penal para los hechos cometidos desde la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre y el 31 bis del Código Penal para los hechos cometidos desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas, dentro de los límites establecido por el artículo 76 del Código Penal:
1. A Juan y Erica: por el delito A) de estafa tipificado en el artículo 248.1, en la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal, la pena de seis años de prisión y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 300 euros por día, para cada uno de los acusados. Al amparo del artículo 31.2 del Código Penal responderá solidariamente del pago de la multa HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. y el resto de personas jurídicas al amparo del artículo 130.2 del Código Penal, por el delito B) de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal, la pena de seis años de prisión y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 300 euros por día, para cada uno de los acusados. Al amparo del artículo 31.2 del Código Penal responderá solidariamente del pago de la multa HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L., y el resto de personas jurídicas al amparo del artículo 130.2 del Código Penal, por el delito C), concurso punible previsto en el artículo 260.1 del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en concurso de normas con un delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 257.1.1º y 2º y 3 del Código Penal, pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 24 meses a razón de 300 euros por día, para cada uno de los acusados, por el delito continuado de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 del Código Penal y descrito en el apartado F) de la conclusión segunda, cometido con las operaciones de disposición de efectivo en la cuantía de 3.575.900 euros con la adquisición del vehículo Smart matrícula .... BVQ y del vehículo Audi RS4 matrícula ....NYD, pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del duplo de las cantidades objeto del delito, e inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de tres años, todo ello respecto de cada uno de los acusados.
2. Procede imponer a Estrella por un delito del blanqueo de capitales del apartado E) de la conclusión segunda, una pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo de la cantidad de 12.931.04 euros, con arresto sustitutorio de 50 días de prisión en caso de impago.
3. Procede imponer a CUBIC BASIC HOME e INVERSIONES FIAVEZ por el delito de blanqueo de capitales del apartado G) de la conclusión segunda, tipificado en el artículo 302 del Código Penal la pena de cuatro años de multa a razón de 4.000 euros diarios al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.4 del Código Penal y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Código Penal.
4. Procede imponer a HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN por el delito de concurso punible en concurso de normas con el delito de insolvencia punible del apartado D) de la conclusión segunda, previsto en el artículo 260 bis del Código Penal, una pena de multa de cinco años, a razón de 4.000 euros diarios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.4 del Código Penal.
El resto de las personas jurídicas sucesoras responden al amparo de lo dispuesto en el artículo 130.2 del Código Penal.
Responsabilidad civil.- Juan y Erica indemnizarán a CELSA ATLANTIC S.L. en 9.938.649,09 más 2.981.608 euros, más los correspondientes intereses legales. Estrella indemnizará a CELSA ATLANTIC S.L., en concepto de autora del delito de blanqueo de capitales referidos en el apartado E) de la conclusión segunda (el cometido en la adquisición del vehículo Porsche Cayenne matrícula ....WKQ) con 12.931.04 euros más los correspondientes intereses legales. Responderán solidariamente las personas jurídicas acusadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.3 del Código Penal. Procede asimismo declarar la nulidad de todos los actos de disposición descritos en la conclusión primera y realizados con la finalidad de defraudar a los acreedores y ocultar el ilícito origen de bienes y efectos.
La Abogacía del Estado eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.
La Acusación Particular, CELSA ATLANTIC S.L., modifica sus conclusiones provisionales que presenta por escrito, mantiene la primera, en la segunda modifica para suprimir el delito de apropiación indebida descrito en la letra B, mantiene la tercera y cuarta, en la quinta conclusión modifica en el sentido siguiente: en el párrafo número 1, elimina la alusión al delito de apropiación indebida descrito en la letra B) que fue eliminado de la conclusión segunda, en la conclusión sexta elimina el párrafo segundo, donde dice que Estrella indemnizará a CELSA ATLANTIC S.L. en concepto de autora del delito de blanqueo de capitales, y añade que procede el decomiso de todos los bienes inmuebles y vehículos descritos en la conclusión primera.
La defensa eleva sus conclusiones a definitivas y entiende que la modificación en cuanto a la participación a título lucrativo excede de los límites de la acusación, pero no pide suspensión en cuanto niega cualquier participación en los hechos.
Hechos
Se declaran expresamente como tales que el matrimonio formado por los encausados Juan y Erica eran administradores de la entidad HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. El 28 de abril de 2008 se acordó en junta universal que el acusado Juan pasase a ser administrador único. El 14 de mayo de 2008 el mismo Juan otorgó escritura ante Notario constituyendo a su mujer Erica como apoderada ilimitada, incluyéndose entre las clausulas la de gestión de los tributos de la entidad.
HECHO I.- No resulta probado que los acusados Juan y Erica, de común acuerdo, con conocimiento de su absoluta falsedad y con la finalidad última de defraudar el Impuesto de Sociedades, confeccionaron con fecha 6 de octubre de 2008 cuatro facturas (con núm. NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009) por importes de 798.063,00 euros con asiento 1469, 882.157,08 euros con asiento 1470, 861.519,96 euros con asiento 1471 y 797.159,16 euros con asiento 1472, en total 3.338.899,20 euros girados a la entidad portuguesa COFRITAMEGA CONSTRUCOES LDA., que carecía de capacidad real para generar tal capacidad de hierro.
No consta que se simularan facturas y albaranes ficticios a PROCORSA S.L. por la suma global de 1.225.718,34 euros.
Tampoco se acredita que HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. no declarara en el ejercicio 2008 ventas por importe de 38.731,41 euros.
Ni que se adquiriese material por valor de 60.715,43 euros, sin justificar dicho importe.
No se prueba la simulación de operaciones de venta con FERRALLA HERCULES S.L., sociedad de la que también es titular Juan, con el resultado de minorar el gasto de 859.521,37 euros.
Se emitió una factura en fecha 3 de junio de 2008 emitida por ELABORADOS LUCENSES S.L., sin que se acredite que reflejase una compra inexistente de 4.283,19 toneladas de hierro, para contabilizar unos gastos de 342.655 euros. La sociedad ELABORADOS LUCENSES S.L. fue concursada por auto de 29 de junio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de A Coruña (BOE de 21 de julio de 2009, página 87225)
En conclusión, no resulta que los acusados dejaron de ingresar intencionadamente en las arcas de la AEAT la cantidad de 219.204,85 euros del Impuesto de Sociedades del año 2008 relativo a HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L.
HECHO II.- La empresa CELSA ATLANTIC S.L. vendió material siderúrgico variado entre el 15 de noviembre de 2007 y el 28 de abril de 2008 a HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L., a través de contrato realizado con sus hasta ese momento dos administradores, sin que pueda analizarse si tuvieron intención desde un inicio de dejar de atender los pagos de las compraventas.
Estos hechos fueron objeto de las Diligencias Previas núm. 325/2008 del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Carballo, que fueron sobreseídas por auto de 7 de octubre de 2008, confirmado por auto de 17 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A coruña.
Desde el 15 de noviembre de 2007 hasta el 30 de enero de 2008, fueron pagadas facturas por HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. (ocho facturas en noviembre de 2007, diecisiete facturas en diciembre de 2007 y 29 facturas en enero de 2008).
Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de A Coruña se dictó sentencia de 14 de febrero de 2011, Juicio Ordinario 1800/2009, en el que se reconoció un crédito a CELSA ATLANTIC S.L. por importe de 7.973.549,38. Esta sentencia fue confirmada por resolución de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de diciembre de 2011 (Rollo núm. 297/2011) y por el Tribunal Supremo, en auto de 5 de febrero de 2013. El Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos dictó auto de ejecución provisional el 12 de mayo de 2011, fijando el capital adeudado en 9.938.649,09 euros y los intereses legales en 2.981.608 euros.
No consta que HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. pagase dichas sumas ni devolviese el material.
HECHO III.- No se acredita que HIERROS AÑÓN S.L., a través de su administrador Juan y su apoderada Erica, despatrimonializaron completamente la empresa entre los años 2008 y 2011. Sí se realizaron extracciones en efectivo de 3.575.900 euros en treinta y cinco operaciones en ventanilla bancaria, sin que se probase que tuviesen la finalidad de que los acreedores, entre los que iba a estar la Agencia Tributaria, no pudieran cobrarse sus legítimos títulos. Estas extracciones se llevaron a cabo entre el 26 de junio de 2008 y el 4 de noviembre de 2008.
En el año 2011 se inició el procedimiento concursal de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. La sociedad fue declarada en concurso por auto de fecha 17 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de A Coruña (autos 508/2011), posteriormente, se declaró el concurso de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. como culpable, en Sentencia de 23 de abril de 2012, señalándose en el fallo la generación y agravación en ambos casos dolosa de la insolvencia. La Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de 27 de junio de 2014, Rollo 484/13, confirmó íntegramente la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil y lo mismo hizo el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016.
No se acredita la simulación de facturas y albaranes a PROCORSA S.L. por la suma global de 1.225.718,34 euros, ni la ausencia de declaración de ventas por importe de 38.731,41 euros. Tampoco las adquisiciones de material por valor de 60.715,43 euros, no justificándose dicho importe, ni otras operaciones de venta simuladas a FERRALLA HERCULES S.L., sociedad también de la que es titular el encausado Juan, con el resultado de minorar el gasto de 859.521,37 euros.
Tampoco la emisión de una factura en fecha 3 de junio de 2008 por ELABORADOS LUCENSES S.L. reflejando una compra inexistente de 4.283,19 toneladas de hierro. Esta sociedad fue declarada en concurso por auto de 29 de junio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de A Coruña (BOE de 21 de julio de 2009, página de 87255).
A lo largo de 2008 HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. concedió varios préstamos a la empresa FERRALLA HERCULES por importe de 1.076.987,04 euros, de propiedad del mismo Juan, que obedecía a la operativa de funcionamientos entre ambas empresas, de las que el acusado era administrador.
HECHO IV.- No resulta acreditado que el acusado Juan debiera declarar e ingresar en el erario público la cantidad de 601.001,85 euros en concepto de declaración del IRPF del año 2008, por lo descrito en el Hecho I y las 35 extracciones de dinerario descritas en el Hecho III.
HECHO V.- No se acredita que los acusados Juan y Erica decidieron empezar a aflorar todo el dinero que previamente habían detraído de los distintos acreedores (como CELSA o la AEAT), ni que urdieran un plan consistente en crear diversas empresas con diversos objetos sociales a nombre de Erica y poner al encausado Juan como simple trabajador de la misma. Asimismo, tampoco que dichas empresas actuarían como pantalla para colocar diversos bienes como pisos y coches de lujo.
Erica constituyó las siguientes empresas:
INVERSIONES FIAVEZ S.L., el 27 de mayo de 2009, con capital desembolsado de 113.485 euros.
AEROPARKING CANARIAS S.L., el 25 de noviembre de 2011, con capital desembolsado de 3.000 euros.
AEROPARKING A CORUÑA S.L., el 5 de abril de 2011, con capital desembolsado de 3.000 euros.
AEROPARKING TENERIFE S.L., el 15 de abril de 2011, con capital desembolsado de 3.000 euros.
CUBIC BASIC HOME, el 14 de junio de 2012, con capital desembolsado de 3.000 euros.
Así consta que se han comprado los siguientes inmuebles:
1.- Piso en CALLE000, núm. NUM010, propiedad de Juan, adquirido el 12 de septiembre de 2001 por el matrimonio, y adjudicado a Juan en la liquidación de la sociedad de gananciales de 14 de noviembre de 2008, derivada de las capitulaciones otorgadas el 5 de junio de 2008.
2.- Inmueble en AVENIDA000 núm. NUM011, Dorneda, Oleiros, propiedad de Erica, adquirido el 9 de septiembre de 2005 por el matrimonio, y adjudicado a Erica en la liquidación de la sociedad de gananciales de 14 de noviembre de 2008, derivada de las capitulaciones otorgadas el 5 de junio de 2008.
3.- Inmueble en Lugar de DIRECCION000, suelo, Mino, A Coruña, propiedad de Erica, adquirido el 22 de octubre de 2007, y adjudicado a Erica en la liquidación de la sociedad de gananciales de 14 de noviembre de 2008, derivada de las capitulaciones otorgadas el 5 de junio de 2008.
4.- Piso en DIRECCION001, núm. NUM012, siendo el 10% nuda propiedad de Erica, por herencia de su padre.
5.- Inmueble en Lugar de DIRECCION002 núm. NUM013, Villamartín de Valdeorras, Ourense, propiedad de Erica el 10% por herencia de su padre.
6 y 7.- Dos pisos en CALLE001 núm. NUM014, y Planta NUM015, propiedad de INVERSIONES FIAVEZ S.L., adquiridos el 31 de enero de 2011, abonando su precio mediante la constitución de una hipoteca y dos pagares.
8.- Inmueble en CALLE002 núm. NUM016, propiedad de INVERSIONES FIAVEZ S.L., adquirido por contrato de compraventa de 9 de enero de 2007, formalizada en escritura de 12 de febrero de 2010, abonando parcialmente el precio con un crédito hipotecario.
Se ha acordado el embargo de todos estos inmuebles por el Juzgado de Instrucción Núm. Tres de A Coruña en esta misma causa.
También adquirieron el Porsche 911 Carrera, con matrícula ....YKY, propiedad de INVERSIONES FIAVEZ S.L. pero que usaba habitualmente Juan. Este vehículo ha sido 'realizado anticipadamente' siendo entregado al Servicio de Vigilancia Aduanera. Por auto de 5 de julio de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña ha sido devuelto a su propietario.
Se han pagado en metálico gastos como seguros anuales de automóviles y matrículas en competiciones deportivas.
HECHO VI.- No consta acreditado que la encausada Estrella, madre de Erica, tuviera la finalidad de ayudar a su hija y yerno Juan a eludir a sus acreedores y hacer ocultar su patrimonio, cuando adquirió con su fallecido esposo el 17 de febrero de 2009 a la entidad FERRALLA HERCULES S.L., por importe de 12.391,04 euros, el vehículo Porsche Cayenne negro, con placas de matrícula ....WKQ, ni que dicho vehículo después de la venta fuera conducido con habitualidad por Juan.
HECHO VII.- Tampoco se acredita que, con conocimiento de la existencia de las presentes Diligencias Previas, y los embargos y realizaciones anticipadas practicados por el juzgado, Juan y Erica, se hubieran concertado, utilizando la sociedad CUBIC BASIC HOME S.L., en la que Erica era administradora única, para adquirir el 31 de diciembre de 2014, con el patrimonio previamente ocultado, un vehículo SMART .... BVQ por 1.355,20 euros que se pagó ese día y 19.505,20 euros el 19 de enero de 2015, a YACAR SPORT, recibiendo de Generali Seguros 17.331 euros el 31 de diciembre de 2014 por haber siniestrado el vehículo.
También CUBIC BASIC HOME adquirió ese mismo día 31 de diciembre de 2014 un Audi RS 4, con matrícula ....NYD, por 10.890 euros sin que conste que fuese para aflorar el dinero previamente defraudado en los Hechos anteriormente descritos.
Fundamentos
Dos cuestiones se han deferido al trámite de sentencia, la prescripción con respecto a la acción penal que se ejercita frente a Estrella y la existencia de cosa juzgada en cuanto al delito de estafa.
Vamos a analizar la primera en este momento; se imputa a Estrella un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal, por la posible comisión de los hechos que se describen con el número IV, que tendrían lugar el 17 de febrero de 2009, fecha de adquisición del vehículo, no siendo traída la acusada al procedimiento hasta el 7 de octubre de 2014, en este momento por proveído de esa fecha se acuerda recibirle declaración en calidad de imputada, declaración que presta el 28 de octubre de 2014.
La acción penal ejercitada por las partes no puede considerarse prescrita, el artículo 301.1 del Código Penal, tanto en su actual redacción como en la vigente en la fecha de comisión de los hechos, establece una pena básica para el delito de blanqueo
El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS. TS. 27 de noviembre de 2019, 31 de octubre de 2019, 3 de diciembre de 2018, 9 de septiembre de 2016, 9 de junio de 2016, 10 de marzo de 2016, 7 de julio de 2015, 16 de abril de 2014, 5 de febrero de 2014, 27 de diciembre de 2013, 19 de noviembre de 2013, 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013).
Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la reciente STS 13/2021, de 14 de enero,
En la causa la interina presunción que amparaba a los acusados ha quedado indemne, al ser necesario para desvirtuarla que exista
Es decir, en palabras de la STS 209/2018, de 3 de mayo
La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber. Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido en el artículo 31 de la Constitución. De otro lado, es un precepto penal en blanco ( STS 832/2013, de 24 de octubre), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido ( STS 717/2016, de 27 de septiembre).
Destaca la STS 602/2018, de 28 de noviembre, que el
El hecho punible se construye por las acusaciones sobre la base de la falsedad de cuatro facturas giradas por la portuguesa COFRITAMEGA, hecho simulado o no real sobre el que giran las demás imputaciones o calificaciones de los hechos declarados probados, se unen las posibles simulaciones de operaciones y ventas junto a la declaración de ventas y adquisiciones de un determinado material.
Conviene en este punto poner de relieve un dato que ha perturbado a la Sala, y es el modo en que se realizan las actividades inspectoras, los registros, y las mismas intervenciones telefónicas, por cuanto los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera llegan a unas conclusiones no fundadas, así manifiestan que sí de las intervenciones no se pudo extraer nada es porque conocían las intervenciones, declarando el funcionario núm. NUM017 'andaban con cautelas, pero conversación sospechosa no hubo, es una impresión, y tiene anotaciones, principalmente porque tienen notas para tener una referencia, no hubo una conversación comprometedora con respecto a la investigación que realizaban', también el Jefe de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de A Coruña, funcionario núm. NUM018, no puede llegar a conclusiones sobre el examen de la ingente documentación incautada 'no sabe cómo pagaron la parte de metálico de esos inmuebles, y esos inmuebles tenían hipoteca, no dieron con ello, y pararon la investigación. No pudieron encajar esas piezas' añadiendo 'había cantidad ingente de recibos de transferencia, y otros, se escanearon y se pusieron en informe final, no encontraron donde podía estar el dinero, se descargaron discos duros, a presencia judicial, y volvieron a más de lo mismo, resguardos bancarios y de entidades financieras, no llegaron a comprobar de donde se sacaba'. La actuación inspectora no es una cuestión baladí en este procedimiento y debe ser conectada con lo que la Sala Tercera del Tribunal Supremo nos dice en su Sentencia 1231/2020, de 1 de octubre, 'la autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT' y 'no cabe acceder al domicilio definido en el artículo 18.2CE con un propósito meramente prospectivo o indeterminado, por si acaso'.
En lo que se refiere a las cuatro facturas giradas a COFRITAMEGA CONSTRUCOES LDA. (con núm. NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009) por importes de 798.063,00 euros la de con asiento 1469, 882.157,08 euros con asiento 1470, 861.519,96 euros con asiento 1471 y 797.159,16 euros con asiento 1472, en total 3.338.899,20 euros girados a la entidad portuguesa no resulta plenamente acreditado que las facturas no respondan a suministros de hierro por parte de la empresa portuguesa, que la cuantía de las mismas no fuera abonada ni que la intención de los acusados fuera defraudar en el impuesto de sociedades del año 2008.
En la realidad del suministro de hierro, tanto Erica como Juan manifiestan que les suministraba una sociedad portuguesa, Erica explica que 'tuvo que comprarle porque Celsa se negó a servirle, leyó los importes pero no sabe cantidades', 'a esta empresa se pagaba al contado', también Juan explica sus relaciones con Elaborados Lucenses y la puesta en contacto con su subcontrata, Bienvenido, que le ofrece el hierro, como se quedó sin proveedores, y el mundo del hierro es muy reducido, la única forma de compra era estos círculos, el hierro se le suministraba desde Portugal, y el pago se hacía a Bienvenido al contado. Cada camión le costaba unos 16.000 euros, por lo que hacía retiradas para poder pagarle, dinero que sacaba de una cuenta transparente.
La prueba testifical es relevante, Camilo, abogado del matrimonio, explica que Juan tuvo que acudir a otros mercados, a Portugal, por los problemas de suministro, a raíz del conflicto con Celsa Atlantic. También Clemente, con el que tuvo vinculación profesional, explica que conoció a Bienvenido, lo recibió en Coruña, le ofreció materia prima, hierro, a su financiero, el pago se tenía que hacer al contado, a fin de mes y en efectivo, con esas condiciones no compro nada.
El director de la oficina de Bancaja, situada en cuatro caminos, Pedro Bastarrechea, reconoce que le llamó la atención el número de retiradas del Sr. Juan, al comentárselo le dijo que era para pago de proveedores, que le exigían pagar al contado.
Los empleados de FERRALLAS HERCULES S.L. y HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L. relataron que varios camiones portugueses se presentaban en el domicilio de las empresas de Juan a los efectos de entregar hierro, así lo declaran Everardo, Fabio, Federico, también Felix, este empleado, visualizó los albaranes y CMR, en los albaranes viene cada atado o paquete con su peso, diámetro y código que calidad, cuando se reciben se firman, son distintos de los albaranes que se llevan por su empresa a las obras, porque en ese caso es material elaborado, y explica que los problemas del sector por la crisis eran importantes pero también los derivados del suministros de hierro, por eso se buscaron otras alternativas para terminar alguna obra. Se trajo hierro de Portugal por varias empresas, entre ellas la de Bienvenido, presenció entregas de sobres a este señor, Juan podía pagarle o dejar un sobre para que se pagase. Recuerda que hubo problemas con el portugués porque no traía la facturas y no le dio el dinero, hubo una reunión en Elaborados Lucenses y Juan no pagó hasta que le dieron facturas. Era una gran cantidad de dinero porque llegaban tres o cuatro camiones a la semana.
La declaración en este aspecto de Bienvenido es poco precisa, es de resaltar sus problemas con la Agencia Tributaria portuguesa en orden a su valoración, de otra parte, sus manifestaciones en cuanto niega toda relación con COFRITAMEGA y la establece con CONSPAREDES, para admitir que el administrador, socio o gerente de la primera era su pariente (su hermano según se infiere de la documental), al tiempo que admite su relación con ELABORADOS LUCENSES, con Horacio y su actividad en España, incluso su visita a A Coruña. El testigo no convence al Tribunal, sus respuestas son evasivas o poco claras en cuanto a múltiples aspectos y chocan con el testimonio del funcionario portugués Isidro, que nunca afirmó la investigación de CONSPAREDES (empresa de Bienvenido) sino de COFRITAMEGA, la empresa de su hermano, siendo investigado también Bienvenido por facturas falsas. Además, la declaración de Bienvenido coincide en determinados puntos con las declaraciones de Juan, Clemente y Felix, los dos primeros lo conocen de sus relaciones con Elaborados Lucenses, a los dos les ofrece materia prima, hierro sin elaborar, hablan de su visita a Coruña, y de las condiciones de venta que ofrecía 'pago al contado', lo que también advera el empleado de Juan presente en una de las negociaciones o reuniones que se tuvo con el portugués y que a éste se pago cantidades importantes de dinero en efectivo.
Por sí las imprecisiones en torno a la irrealidad de la compra de hierro portugués no fueran suficientes para hacer dudar al Tribunal, nos encontramos con el testimonio del funcionario de finanzas de Oporto, Isidro, como dijimos antes nos habla de facturas irregulares de Cofritamega, pero nada nos dice de estas concretas facturas que se aportan en el procedimiento que hoy nos ocupa, porque como reconoce no vio las facturas emitidas a destinatarios españoles, en el año 2008 no tuvo acceso a las facturas, y es en ese año 2008 cuando tuvo acceso a la investigación, en resumen, poco o nada se ha acreditado en orden a la simulación de facturas por Juan o por cuenta del mismo.
Y estas consideraciones -en torno a la falta de prueba sobre la simulación de compras por HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L.- guardan una conexión directa con las declaraciones de los peritos de la AEAT - Herminia y Rosendo-, que tras ratificarse en su informe contestan a las aclaraciones de las partes, de un lado, parten en su investigación de que COFRITAMEGA era una emisora de facturas falsas y que Bienvenido no representaba a esa empresa, al tiempo que sí reconocen la actividad de este ciudadano portugués en España y en concreto su relación con Elaborados Lucenses, de otro lado, nos sitúan en datos en los camiones que los empleados y albaranes discuten, sin embargo, reconocen que los datos en cuanto a las compras coinciden con datos en cuanto a las ventas a Procorsa, pero el beneficio no existe porque compran caro y vende a menor precio, el destino en alguna obras se sitúa en un avance mayor de la misma, admitiendo a preguntas de las defensas que dicho avance lo infieren de documentos o facturas de Procorsa, no de una visita real a la obra en cuestión.
De otro lado, los mismos inspectores no recuerdan sí el documento de pago que obra en la documentación era original o copia. Admitiendo otros datos que nos interesan, que sí que obraban 159 albaranes de camiones portugueses, dos camiones a la semana durante cuatro meses, de 24 toneladas cada uno, sin embargo, esta cifra de albaranes coincide en mayor medida con lo dicho por los empleados de Hierros y Laminados o Ferrallas, que nos hablaban de cuatro o cinco camiones a la semana con el mismo número de toneladas.
Es más, se admite que Hierros ingresa el IVA correspondiente a las ventas que realiza, que los albaranes no los realiza HLA sino el proveedor, si bien éste puede exigir unas determinadas condiciones y si se hace por medios propios no se incluyen determinados datos en el CMR, por finalizar, se reseña también que Juan realiza retiradas bancarias por un importe similar a la compra, se realizan aproximadamente treinta y cinco retiradas del banco.
No obstante, una cuestión de interés o primordial es el dato que ofrecen los peritos a preguntas de la defensa de los acusados 'si las compras fueran reales no habría delito fiscal', en síntesis, si la compra fuera real, si el suministro de hierro tuvo lugar, el delito no existiría, ellos parten de la premisa de que no se compró y que por tanto no se vendió.
El análisis de todos estos datos nos lleva a la conclusión de que, ante la falta de una seria y firme acreditación de la irreal venta de hierro desde Portugal a España a HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. o ante la indiciaria acreditación de la realidad de la venta por la defensa, las bases sobre las que se apoya el delito fiscal, en relación con el Impuesto de sociedades del año 2008, se esfuman y el principio pro reo resulta plenamente aplicable.
Tampoco debemos olvidar que el delito se imputa a dos de los acusados cuando consta en los autos determinado devenir de la sociedad HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L. que resulta sustancial y que lleva a circunscribir como obligado tributario al acusado Juan, porque el 28 de abril de 2008 se acordó en junta universal que el acusado Juan pasase a ser administrador único y el 14 de mayo de 2008 el mismo Juan otorgó escritura ante Notario constituyendo a su mujer Erica como apoderada ilimitada, y si bien, se incluye entre sus facultades la gestión de los tributos de la entidad, en momento alguno, se articula prueba en orden a delimitar o fijar que se hizo uso de este poder, que Erica manifiesta nunca utilizó, como señaló en su declaración 'fue apoderada, cuando hicieron separación de bienes, tuvo un poder, se le apoderó pero nunca lo usó'. Debe recordarse también que la fecha límite de presentación del impuesto es 27 de julio de 2009.
En orden a continuar con las argumentaciones de las acusaciones se dice que la empresa declarante simuló facturas o albaranes ficticios a PROCORSA S.L. por importe de 1.225.718,34 euros, hechos que tampoco pueden afirmarse.
El administrador de HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L. nos sitúa en una ventas a Procorsa S.L. por un importe destacable, de los problemas que tuvo con esta sociedad y de la demanda civil posterior ante los impagos, obra también documental suficiente en los autos en orden a establecer la existencia de una venta real por parte de la sociedad del Sr. Juan a esta empresa (documentos, albaranes, cartas dirigidas de una empresa a otra, reclamaciones por baja calidad del hierro servido, incluso la pericial ofrece hitos indiciarios sobre la existencia de la relación), en este orden de acontecimientos, también la testifical de los empleados de HLA describen la salida de material elaborado para Procorsa, amén de material para otras obras y domicilios sociales (SHOR, FADESA, CIMA, FERRALLA LUCENSE, HIERROS SANTA CRUZ, y otras empresas).
No puede derivarse la inexistencia de la venta y del posterior crédito por el hecho de desistir de la demanda civil, que se planteó para reclamar lo adeudado por PROCORSA a HLA, varios factores juegan en la causa que llevan a desistir de la reclamación, de un lado, la marcha deficitaria del mercado de hierro derivada de una crisis en la construcción, de otro la contestación de PROCORSA en orden a discutir no la existencia de la deuda sino la calidad del hierro vendido, que entendía no cumplía la normativa de calidad, y, finalmente, el concurso de acreedores en el que se vio inmerso PROCORSA, la consideración del crédito como ordinario, las escasas posibilidades de pago dados los bienes de la masa, todos estos factores en declaraciones prudentes y elocuentes de Letrados y administradores concursales permiten considerar razonable en cierta medida la postura procesal que adopta, tras el previo asesoramiento, Juan, se sabía que la deuda no se iba a cobrar, coinciden en este punto las testificales de los letrados Pedro Jesús, Adrian y el administrador concursal Alfredo.
En cuanto a la emisión de facturas por Elaborados Lucenses, en concreto una factura de 3 de junio de 2008, que se afirma por las acusaciones corresponde a una compra inexistente de 4.283,19 toneladas de hierro, de la prueba practicada, se desprende las relaciones reales entre las sociedades, la testifical del administrador concursal de Elaborados Lucenses ya nos sitúa en el cruce de facturas, en concreto nos dice que HLA estaba como acreedor y deudor en el concurso de Elaborados Lucenses y finalmente se compensaron los créditos quedando únicamente como acreedor, afirmando Baltasar que 'revisó el auto de impugnación de inventario, el saldo era a favor de Hierros era acreedor por 86.000 más o menos', también las testificales de empleados de Hierros y Ferrallas nos hablan de salidas y entradas de camiones para Elaborados Lucenses.
Por último, algo que es incuestionable es el nivel de operación entre las empresas de Juan -HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L. de un lado y FERRALLAS HERCULES S.L. de otro-, pero de ahí a deducir que se minoraba el gasto por los importes que se dicen lleva a andar un camino que en el juicio no se ha recorrido, la imprecisión en este punto es absoluta, como también lo es los importes que se dicen no declarados pero vendidos.
Consideramos que los hechos han sido objeto del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Carballo, Diligencias Previas núm. 325/2008, que terminaron por auto de sobreseimiento provisional de 7 de octubre de 2008, confirmado por auto de la Sección Segunda de 17 de junio de 2009. No puede negarse la imprecisión en cuanto a los hechos de que adolecía el auto de continuación a procedimiento abreviado, dictado el 2 de octubre de 2015 en las diligencias que hoy se juzgan, lo que llevó en cierta medida a una permisión a las partes acusadora de extender su calificación e imputación a hechos que fueron objeto idéntico en otro proceso. Y lo que no puede aceptarse es que los hechos habían sido sobreseídos provisionalmente o que la totalidad de los hechos eran conocidos por la defensa, por cuanto no sólo la defensa no se aquietó a dicha decisión, sino porque estaríamos ante una vulneración de las más elementales normas de procedimiento, del derecho de defensa y del derecho a Juez ordinario predeterminado por la ley, los alegatos de la defensa de los acusados tienen plenamente acogida en este punto.
Va por delante, que la identidad entre los dos procedimientos se produce respecto los hechos y los autores, da igual la calificación delictual que ahora se haga y que se pretende amparar en otras figuras, lo que procede es analizar ambos procedimientos, y sobre esto ya se refirió la STS 353/2018, de 12 de julio de 2018, que anuló a instancia de la Fiscalía la anterior Sentencia de esta Sección, quizá solicitada la nulidad en aras de lograr un mejor resultado de la causa para las acusaciones, pero lo cierto es que su fundamento jurídico primero, segundo y cuarto, analizan de modo suficiente la cuestión y concluyen que la Magistrada Ponente en el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Carballo debió abstenerse en este procedimiento. Como dice el Alto Tribunal el Fiscal se funda en haber dictado resolución de
Pues bien, constituido nuevamente el Tribunal y a los efectos de analizar la identidad subjetiva y objetiva de los procedimientos en cuestión podemos concluir la no existencia de cosa juzgada, por cuanto el procedimiento anterior no concluyo por sentencia o por auto de sobreseimiento libre (que en cierta medida ha sido matizado por la jurisprudencia) pero esta ausencia no implica que la parte pueda ejercitar la acción penal en este procedimiento, en el que hoy nos ocupa.
No se discute que los hechos de la acusaciones se ciñen a los impagos de HIERROS Y LAMINADOS AÑON S.L. a CES ATLANTIC S.L., impagos que se derivaban del suministro de material entre el 15 de noviembre de 2007 y el 28 de abril de 2002, que fue objeto de una demanda civil, en la que se reconoció el crédito de CELSA ATLANTIC S.L. en Sentencia de 14 de febrero de 2011, Juicio Ordinario 1800/2019, resolución que fue confirmada por resolución de 23 de diciembre de 2011 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña.
La cuestión ha sido tratada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este sentido y entre las más recientes puede citarse STS 299/2021, de 8 de abril, cuando dice
También en Auto de 20 de abril de 2021
En la causa, la identidad objetiva y subjetiva concurre plenamente, sin que por otra parte se haya intentado la reapertura de las diligencias 325/2008, del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Carballo, lo que a todos luces nos lleva a la conclusión de la defensa no lo ha intentado porque nada nuevo se tenía y no se daban las condiciones de la reapertura, a todas luces un fraude procesal que vulnera inequívocamente los derechos de la defensa, y las reglas de competencia objetiva y territorial de los órganos judiciales, y el derecho al Juez ordinario y predeterminado por la Ley. En resumen, tales hechos nunca se debieron incluir en el escrito de acusación y la cuestión debió de ser solventada por el auto de apertura de juicio oral, filtro que se obvió por el instructor.
A priori, destacar que el delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes, la diferencia reside en el plano formal, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud del cual la declaración civil de concurso transforma el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado.
Producida la declaración de concurso culpable en Sentencia de 23 de abril de 2012, han de analizarse los actos desarrollados por Juan, quedando fuera, al menos como autora, Erica que en aquellas fechas no era administradora de la sociedad HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN, sin que del relato del hecho III se individualice la conducta que se atribuye a la mujer, que siempre declaró no participar en la gestión de la sociedad, lo que resulto acreditado por la extensa testifical sobre este punto practicada y por la ausencia de indicios positivos que nos conduzcan a afirmar el papel específico que desempeño en esta trama de despatrimonialización, es decir, falta de prueba sobre su contribución causal.
Además, y en cuanto a su conducta y la de su marido, Juan, administrador único en ese intervalo temporal de HLA, el relato fáctico de la Sentencia impide la concurrencia de los requisitos de una y otra figura, por cuanto no se acreditan mínimamente la secuencia de hechos de los respectivos escritos de conclusiones, en resumen, las extracciones bancarias parece que lo fueron para abonar el precio de la materia prima, hierro, recibido en las instalaciones de Hierros Añón. Tampoco se evidencia la simulación de albaranes y facturas con PROCORSA S.L. cuyo concurso complicó la situación económica de HLA, ni las facturas con Elaborados Lucenses, sin que el préstamo de la entidad que administraba a su segunda sociedad FERRALLAS HERCUELES S.L. resulte que obedecieses a causa distinta de la operativa de funcionamiento entre las dos sociedades administradas por el acusado.
No vamos a insistir en lo dicho en párrafos precedentes, únicamente en que las cantidades extraídas se corresponden a priori con las que se dicen abonadas a COFRITAMEGA, y poner de relieve la ausencia de concreción sobre los concretos parámetros o hechos que producen la despatrimonialización patrimonial, salvo lo dicho y no acreditado sobre las simulaciones y falsedades que se han analizado previamente.
No puede negarse la declaración de concurso por parte de HLA, pero tampoco, la incidencia de la crisis del sector férrico en estas fechas, provocado en buena parte por la crisis de la construcción, esto derivó en la ausencia o minoración importante de las venta y compras de HLA pero también en la caída o concurso de una serie de sociedades que se relacionaban con ella, lo que le provocó importantes impagos, recuérdese que PROCORSA y ELABORADOS LUCENSES fueron también concursados, sin obviar, la actitud o conducta de CELSA ATLANTIC S.L. en orden a desacreditar en el mercado del hierro a la empresa gestionada por el acusado Juan, no sólo existe la reclamación en la vía civil de lo adeudado a CELSA sino también otra demanda civil, en el caso promovida por el acusado, respecto a la competencia desleal de la entidad vendedora. Todos estos elementos concurren en el concurso de HLA, la declaración en este hito de Benjamín, administrador concursal, es esclarecedora, la consideración de culpables se debe en esencia a dos consideraciones, la tardía presentación de la declaración del concurso, y las deudas o prestamos suscrito con FERRALLAS HERCUELES S.L. que agravó la situación de la sociedad, este préstamo era necesario por la insolvencia de la otra sociedad (FH) pero agravó la situación de insolvencia de HLA.
El administrador concursal añade otro dato de interés que el acreedor de HIERROS Y LAMINADOS S.L. era la propia AEAT, además, CELSA, pero aquí existían demandas cruzadas, Celsa por un impago, ellos por competencia desleal, en cuanto conflicto laboral no se daba porque a la fecha del concurso ya no existían contratos laborales en vigor. En lo demás, es de puntualizar que con la señora no trato, cree que ni llegó a hablar con ella, y que existía un inmueble con un valor considerable pero que se tuvo que subastar, por lo que el precio de subasta redujo considerablemente la masa activa.
Se deriva de lo expuesto, amen de la inexistencia de un automatismo entre concurso culpable y conducta penal del administrador de la sociedad, que tampoco se acreditan los concretos actos de despatrimonialización de la empresa por su administrador, y menos por la esposa del administrador y socio.
Aludir en este apartado al delito de apropiación indebida que se imputa subsidiariamente a los acusados, y que se cifra en el dinero retirado por Juan de la cuenta de HLA, dicha cantidad no puede inferirse por la sola retirada que fuese en beneficio propio, dando el acusado suficientes manifestaciones acerca del destino de las extracciones que no fue otro que el pago al proveedor portugués, en resumen, falta el beneficio propio en una conducta difícilmente subsumible en el delito de apropiación indebida en su redacción vigente al momento de cometerse los hechos.
Como se desarrolla por las distintas acusaciones, las extracciones de numerario de la cuenta bancaria de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S.L., cuyo destino real se desconoce, son los cimientos del delito fiscal. Huelga decir, que la base de la defraudación se deriva de las falsedades y simulaciones de pago a COFRITAMEGA CONSTRUCOES LDA., que en párrafos precedentes han sido suficientemente analizadas, el suministro de mercancías se acreditó mínimamente y el pago en metálico de las toneladas de hierro recibidas resultó de la testifical, sin que de modo alguno se acredite que las cantidades retiradas constituyan
La absolución en este punto por la falta de justificación del rendimiento de capital mobiliario deriva de lo expuesto en párrafos anteriores y a la vista de su absolución por este hecho decaen todas las imputaciones para Erica en cuanto participe a título lucrativo, imputación que como bien señalo la defensa resulta extemporánea.
El art. 301 del Código Penal sanciona a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Lo que tipifica el artículo 301.1 del Código Penal es una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido'. ( STS 506/2015 de 27 de julio).
Puntualizar como hace el Tribunal Supremo las líneas de la conducta punible, en este sentido la STS 277/2018, de 8 de junio, precisa
Los elementos del delito se acotan en la STS 362/2017, de 19 de mayo, '
De lo expuesto se deriva que no concurren los elementos necesarios para considerar la conducta de los acusados constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, ya sentamos que no puede inferirse que estemos ante una actividad ilícita previa, por cuanto la presente resolución absuelve a los acusados de sendos delitos fiscales, amén, de esta precisión tampoco se derivan de toda la serie de adquisiciones o imputaciones de la sociedad de gananciales a favor de Erica o Juan esta actividad de blanqueo, varios de los bienes eran privativos de la acusada, otros habían sido adquiridos por la sociedad de gananciales en fechas muy alejadas y otros se encontraban grabados con créditos hipotecarios.
Por otra parte, las cantidades invertidas para la creación de las sociedades INVERSIONES FIAVEZ S.L., AEROPARKING CANARIAS S.L., AEROPARKING A CORUÑA S.L., AEROPARKING TENERIFE S.L., Y CUBIC BASIC HOME S.L. resulta ínfima, a excepción del caso de la primera de las sociedades.
En cuanto al vehículo, el Porsche 911 Carrera fue adquirido mediante un contrato de leasing, derivándose de las testificales de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que el vehículo contaba con varios años y mucho uso. Tampoco se acredita que el vehículo Smart .... BVQ fuera adquirido libremente, el mismo fue adquirido con una opción de compra que se ejecutó con posterioridad a recibir el pago del siniestro del vehículo.
En resumen, no acreditado el origen ilícito del dinero, la suciedad del mismo, no cabe ejecutar la conducta que se atribuye a los acusados.
Fallo
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito con firma de Letrado y Procurador, que se presentará dentro del plazo de cinco días al de la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.