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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 335/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 371/2021 de 19 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 335/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100324
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10749
Núm. Roj: STSJ M 10749:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053790
NIG: 28.079.00.1-2021/0302236
PROCURADOR D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO
GGM INVESTMENTS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a 19 de octubre de 2021.
Antecedentes
'De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 29 de julio de 2013 el acusado D. Luis Antonio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1984, con DNI núm. NUM001 y antecedentes penales no computables en esta causa, como administrador de la sociedad GGM 1NVESTMENTS SARL, suscribió en Madrid, con Dª. Isidora contrato privado de comisión en virtud de cual esta entregó a GGM la cantidad de 200.000 $ dólares americanos para que esta mercantil invirtiera esa cantidad en su propio nombre. La inversión generaría intereses trimestrales que se irían abonando y al final, se pagaría el principal y los intereses.
En el contrato, que tenía una duración de 5 años, expresamente se estableció que:
La comitente confiaba en las cualidades profesionales de GGM y conocía, aceptaba y asumía los riesgos que pueden derivarse de la inversión, reconociendo aquella haber recibido información suficiente de los servicios de GGM. Asimismo, la Comitente indicaba a GGM su interés en preservar capital y de invertir en activos de alto riesgo, así como el interés de preservar el principal de la inversión y que ello le genere intereses anuales liquidables como mínimo 2 veces al día.
GGM se comprometía a llevar a cabo la inversión en su propio nombre y a devolver a la comitente la cantidad que resulte de la inversión.
La inversión generaba varios intereses trimestrales y al final se pagaría el principal y los intereses.
Esta cantidad entregada por Dª. Isidora, junto con otras aportadas por otros inventores, fue destinada por el acusado, a la empresa de financiación GGM Capital SA y a la sociedad del sector de hostelería La Boquería SL.
El acusado, en cumplimiento de los acordado por las partes, entregó a Da Isidora un bono y ha pagado a Dª. Isidora los siguientes intereses:
* El 20 de noviembre de 2013, 4.553,84 $ USA.
* El 25 de febrero de 2014, 3.626,95 $
* El 16 de junio de 2014, 2.686,22 € correspondientes del mes de mayo de 2014.
* El 4 noviembre de 2014, 2.902,12 € que correspondían a los intereses de agosto de ese día.
El 8 de diciembre de 2014, 2.932,47 € correspondientes a los intereses de noviembre de 2015
* El 27 de marzo de 2015, el equivalente a 3.626,95 €, correspondiendo a los intereses de febrero de 2015.
* El 3 de septiembre de 2015, 3.117,31 €, correspondientes a los intereses del mes de mayo de ese año.
* El 15 de diciembre de 2015, 2.700,06 $ USA, correspondientes a los intereses de agosto 2015
Ante la demora en el pago de los intereses, Dª. Isidora el 9 de abril de 2015 comunicó al acusado que no iba a proceder a la renovación de la comisión, solicitándole la devolución del capital, informándole el acusado los problemas que habitan surgidos con la inversión y que tanto GGM como La Boquera habitan entrado en concurso de acreedores e intentando buscar una solución para el pago, llegando a establecer un calendario de pagos, sin que ello se haya producido.
Dª. Isidora antes de esta relación no conocía al acusado, que era un sobrino de una amiga del esposo de Dª. Isidora'.
'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Luis Antonio del delito de apropiación indebida y estafa por los que viene acusado y, en consecuencia, ABSOLVER a la entidad GGM INVESTMENTS SARL de la responsabilidad civil reclamada; declarando de oficio las costas de este procedimiento'.
Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
Expone el recurrente, que en contra de lo que declara probado en el hecho primero, no se acordó en la cláusula primera del contrato de comisión, invertir en activos de alto riesgo sino al contrario. Entiende que este error de apreciación por parte de la Juzgadora es muy importarte, porque la inversión debería destinarse a activos más seguros y no especulativos.
Por otra parte señala, que en contra de lo recogido en el hecho probado número 2, en su último párrafo, la comunicación de los problemas de tesorería de las sociedades donde supuestamente se había invertido el dinero de la querellante, fueron posteriores al 9 de abril de 2015 y después de innumerables correos electrónicos, mensajes de WhatsApp solicitando explicaciones del impago de los intereses y del capital, no dándose la mínima explicación por el querellado de la situación de liquidación de algunas de sus sociedades, hasta la fecha 20-04-2016.
Refiere, que ha quedado acreditado con la documental y declaraciones de querellante y acusado que desde un inicio y ya antes de la firma del contrato en Madrid, este último desplegó una conducta precedente basada en el engaño, desembocando ello en el posterior acto de disposición que dio lugar a la firma del contrato, existiendo un nexo de causalidad entre ese engaño inicial y precedente y el posterior acto de la firma del contrato en perjuicio de la querellante. Apunta, que el querellado se prevalió de la relación familiar para dolosamente crear una apariencia de seguridad y confianza, habiendo quedado probada la relación de confianza que había entre la partes, es decir que había un notorio grado de conocimiento entre las mismas, y que en ella se asentó la conducta deliberada e intencionada del Sr. Luis Antonio, aprovechándose de la misma, a fin de articular un negocio con la apariencia de total fiabilidad, compromiso y buena fe, cuando en realidad se pretendía estafar a la querellante con la intención de desarrollar un negocio sin ninguna garantía objetiva de viabilidad. Grado de confianza que considera probado por la prueba practicada, teniendo en cuenta que se manifestó por las partes y el testigo D. Jon, que sin las recomendaciones familiares y las vinculaciones personales entre querellante y querellado, no se hubiera producido en ningún caso la inversión de los 200.000,00 $ objeto de la estafa.
Incide, en que el querellado se aprovechó de la buena fe de su representada, dibujándole un mundo de beneficios y rendimientos económicos los cuales han resultado ser desastrosos. Refiere, que el acusado no ha sabido ofrecer una explicación convincente del motivo por el que habiéndose realizado la firma del contrato en un hotel de Madrid consta como lugar de firma del mismo Luxemburgo. Extremo del que considera se desprende que lo que pretendía el acusado era eludir las acciones penales y/o civiles que se pudieran derivar de sus acciones al trasladar la jurisdicción legal a un país desconocido por su poderdante, facilitando la elusión a las acciones que pudiera interponer la querellante cuando se desvelara la nula inversión realizada, y por consiguiente el incumplimiento del contrato.
Indica, que el engaño bastante se desprende además porque, se vende una expectativa positiva, de incremento dinerario, de incremento patrimonial, de rendimientos de intereses por la cantidad invertida, fijando en el contrato unos plazos que no se cumplen con unos importes que no se respetan. Apunta, que el contrato de comisión, objeto de autos responde al arquetipo más típico de contrato civil criminalizado, llamando la atención sobre todo la inexistencia de cláusula alguna de comisión u honorarios para el acusado, ya que la única intención era engañar, dar una sensación de verosimilitud contractual, tal y como exige el contrato civil criminalizado
Respecto del destino de la inversión realizada por la Señora Isidora, dicha parte discrepa de la afirmación de la sentencia de la inexistencia de pruebas que permitan sostener, más allá del impago que el acusado tuviera intención de quedarse con el dinero y no cumplir sus obligaciones, puesto que refiere las tres trasferencias que se realizaron fueron a sociedades, concretamente a la Boquearía SARL y a GGM Capital, pertenecientes a su a vez GGM lnvestments, sociedad que aparece en el Contrato de Comisión, siendo su administrador el Sr. Luis Antonio. Incide, en que no se refiere el Tribunal a quo a la conexión directa y palmaria que había entre la sociedad firmante del contrato de Comisión - GGM lnvestements- y la sociedades a la cuales se inyectó el capital aportada por la querellante y que constan como hechos probados - esto es GGM Capital SA y la sociedad la Boquearía Sarl - siendo ambas propiedad de la firmante del contrato de comisión en la persona de su administrador, el querellado. Señala, que la querellante de forma clara y precisa indicó que el señor Luis Antonio le dijo que la inversión iría destinada a diversas multinacionales del ámbito de la hostelería y de alojamientos hoteleros, con facturaciones muy elevadas con millones de euros de beneficios, describiendo una inversión segura y rentable, que nada tenía que ver con la realidad de lo que el querellado tenía planeado realmente, que era abrir un restaurante a costa del dinero de su cliente. Entiende, que no ha habido un mero incumplimiento de un contrato civil, sino un ánimo inicial previo al acto de disposición basado en el engaño , induciendo a la querellante al error en el acto de disposición en perjuicio propio, y en beneficio del querellado, pues el capital aportado por la Sra. Isidora, en un 100% fue aportada a 2 sociedades propiedad del acusado Entiende a su vez, que el acusado en ningún momento ha podido acreditar no sólo el destino de la inversión, sino la propia inversión en si misma, no ofreciendo en el acto de la vista explicación coherente o razonable respecto a el destino de la inversión, considerando que el importe de las transferencias efectuadas entre las 3 empresas de su propiedad, de: 112.000,00 € de GGM INVESTMENTS a GGM CAPITAL SA, el 05/08/2013, 12.500,00 € de GGM INVESTMENTS SRAL a LA BOQUERIA SL el 13/08/2013 y 200.000,00 € de GGM INVESTMENTS SA a GGM CAPITAL SA el 23/07/2014 no se corresponde con la inversión realizada por su cliente ascendente a 199.950,87 $ americanos.
Viene a solicitar finalmente se estime el recurso interpuesto revocando la sentencia absolutoria impugnada, dictando una condenatoria en los términos instados por dicha acusación.
En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).
La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).
Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi?cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.
En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 790. 2 que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.'
Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: '....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justi?que la insu?ciencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento mani?esto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'
En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.
La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.
Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).
Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).
Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados - cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).
La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con?gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).
Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia Constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, - bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani?esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).
Por otra parte, en relación al delito de estafa objeto de acusación por la recurrente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2.018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.
Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio ).
En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes: 1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. 2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos. 3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios. 4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados 5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado. 6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11/12/2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'. Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial. O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño. La sentencia del Tribunal Supremo de 12/7/1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12/5/1998 y 17/9/1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16/10/1992, 18/10/1993, 15/6/1995 y 31/1/1996, entre otras). Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece.
En todo caso, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).
Debe incidirse finalmente en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2/12/2003).
Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.
De esta forma, se remite en primer lugar a la documental obrante en autos, reconocida por las partes, en la que aparece como el acusado como administrador de la sociedad GGM INVESTMENTS SL, suscribió en Madrid, con Doña Isidora contrato privado de comisión en virtud de cual esta entregó a GGM la cantidad de 200.000 $ dólares
americanos para que esta mercantil invirtiera esa cantidad en su propio nombre. La inversión generaría intereses trimestrales que se irían abonando y al final, se pagaría el principal y los intereses.
También a la documental reconocida por las partes que acredita que Dª. Isidora entregó los 200.000 $ (o más exactamente 199,950,87 $, según refleja el documento obrante al folio 214) y que el acusado la fue pagando los intereses que se reflejan en los hechos probados, indicando la querellante que el primer año los pagos fueron realizados puntualmente pero que empezaron a demorarse y que el último pago fue el realizado el 15/12/2015 (2.700,06 $ USA, correspondientes a los intereses de agosto de ese año).
Con dicho precedente el Tribunal a quo recoge la documental obrante en autos (folios 244 a 246)que refleja las trasferencias efectuadas por GGM Capital SA con fecha 5/ 8/2013 por importe de 112 020, 00 euros, con fecha 13 / 8 / 2013 por importe de 12.500 euros y con fecha 23/7/2014 por importe de 200,000,00 euros, entendiendo acreditado que la comisionista procedió a invertir el dinero entregado por Doña Isidora en el restaurante La Boquearía de Luxemburgo, empresa que era el 100% de GGM INVESTMENTS SARL. Negocio en el que considera invirtió no solo el dinero dado por Doña Isidora sino como el de otros inversores (el acusado habla de su padre, su tía, su mujer y otras personas) como entiende resulta del importe de lo invertido, superior a la cantidad entregada por la querellante.
También a la declaración del acusado, señalando como este manifestó que se trataba de un negocio nuevo pero que estaba convencido de su éxito, ya que se trataba de un edificio ante el Parlamento Europeo y sólo se pidió el dinero cuando ya existía la adjudicación. Afirmando que consideraba que la inversión en La Boquearía era segura y exitosa y que lo que ocurrió es que ha sido víctima de una competencia desleal, habiéndose quedado las personas que trabajaban en el restaurante y el competidor de la misma calle con él.
A su vez, se remite a la declaración de la querellante entendiendo que esta conoció antes de la inversión la finalidad de la misma, considerando que manifestó como el acusado le informó que invertiría en un grupo de restauración, 'que el acusado, que es un emprendedor, estaba buscando financiación para ese restaurante y que ella no le pidió detalles.. que ella no preguntó en qué iba a invertir el dinero, que era una persona recomendada por una amiga de su marido y que le causó buena impresión, hasta el punto de recomendárselo a sus hermanas y que por ello no preguntó'. Añadiendo como aquella reconoció que el acusado le entregó un bono en el que se detallaba que el dinero estaba invertido en el restaurante La Boquería, dando detalles del mismo.
Incide el Tribunal de instancia en que en principio no puede entenderse que se tratara de un mal negocio, al menos durante el primer año en el que la querellante recibió los intereses pactados, aunque con algo de demora. Extremo, que considera refleja que el negocio existía y daba beneficios que permitían el pago de intereses, aun cuando después fuera mal y concluyera en una situación de concurso.
Con dichos precedentes, apunta la sentencia impugnada a los problemas de tesorería que más tarde tuvieron La Boqueria SARL y GGM Capital, entrando en concurso, señalando que de los mismos, no puede inferirse que la inversión era inidónea en el momento de hacerse, incidiendo en que el juicio valorativo de la inversión debe a hacerse con los datos que existían de la sociedad La Boquería SARL y del proyecto de restauración en el momento de realizarse la inversión, que como cualquier inversión no estaba exenta de riesgos, sin que apunte exista prueba de que se tratase a priori, una inversión arriesgada. Señala, como en todo caso la inadecuada elección de la inversión, que ha llevado a perder el capital (eventualidad que se contemplaba en el contrato y era asumida por la querellante), no puede constituir un delito de apropiación, que no puede identificarse con un simple incumplimiento de contratos 'se puede hablar de incumplimiento de la propia obligación; pero no de una apropiación de las cantidades que se recibieron para su inversión en un negocio de restauración, que se hizo, siendo informada la comitente, a la que hizo llegar el bono acreditativo de la inversión, como así se reconoció en juicio por Dª Isidora hubo inversión y se le dio al dinero invertido el destino pactado, debiendo ser en el ámbito civil en donde en su caso deberá discutirse si la entidad comisionista fue diligente en la elección de la inversión (cuyos riesgos eran aceptados por la comitente como se estipuló en el contrato), y la posible responsabilidad de aquella; así como si, a la vista de la pérdida de la inversión, existe una obligación de devolver el capital dados los términos del objeto del contrato'.
Con dicho resultado probatorio, la sentencia impugnada en cuanto al delito de estafa que la acusación particular atribuye al acusado, tras recoger Jurisprudencia sobre los requisitos necesarios para su nacimiento, así como sobre los negocios jurídicos criminalizados, entiende que no ha quedado probado que existiese engaño , señalando además 'que no había relación de confianza con el acusado, a quien ni la querellante ni su esposo conocían, del que solo habían oído hablar a una amiga del esposo. Nada más. Quizá hubiere una confianza con esta amiga - tía abuela del acusado -, pero no con el acusado, a quien conoció con ocasión de buscar una inversión para su dinero al no encontrar ningún producto rentable en la banca tradicional'. Indicando respecto a la apariencia de éxito profesional que 'no hay ningún dato que permita sostener que los artículos que sobre el mismo aparecían en Internet fueren realizados o encargados por él. Pero además de trata de artículos posteriores al contrato, por lo que en modo alguno esa 'buena prensa' podía influir en la querellante'. Incide, en que la querellante reconoció que no pidió al acusado ninguna información sobre el negocio en el que se iba a invertir su dinero e incluso no se acercó a ver el restaurante hasta después de entrar en concurso y cerrar. Concluyendo en la inexistencia de circunstancia, hecho o acontecimiento, más allá del impago, que permita sostener que el acusado al tiempo de contactar con Doña Isidora y de firmar el contrato de comisión tuvieran intención de quedarse con el dinero y no cumplir sus obligaciones 'pues si ello fuera así no tiene ningún sentido que se paguen los intereses de dos años y medio, cesando en el momento en que la empresa donde se realizó la inversión comenzó a mal. La falta de pago de intereses posteriores o del capital o la parte que correspondiera, bien puede ser un incumplimiento sobrevenido del contrato por parte del acusado o de su sociedad. En ningún caso es suficiente para sostener racionalmente el engaño precedente. Insistimos que el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudadora al tiempo de contratar; siendo ésta exigencia inexcusable del delito de estafa'.
De esta forma, no se cuestiona en el recurso interpuesto, que el acusado como se refleja en la documentación aportada y fue reconocido por las partes con fecha 29/7/2013, como administrador de la sociedad GGM 1NVESTMENTS SL, suscribió con Dª. Isidora contrato privado de comisión en virtud de cual esta entregó a GGM la cantidad de 200.000 $ dólares americanos para que esta mercantil invirtiera esa cantidad en su propio nombre, acordando que la inversión generaría intereses trimestrales que se irían abonando y al final, se pagaría el principal y los intereses Contrato que tenía una duración de 5 años y en el que expresamente se estableció que:
A) La comitente confiaba en las cualidades profesionales de GGM y conocía, aceptaba y asumía los riesgos que pueden derivarse de la inversión, reconociendo aquella haber recibido información suficiente de los servicios de GGM. Asimismo, la Comitente indicaba a GGM su interés en preservar capital y de no invertir en activos de alto riesgo, así como el interés de preservar el principal de la inversión y que ello le genere intereses anuales liquidables como mínimo 2 veces al año.
B) GGM se comprometía a llevar a cabo la inversión en su propio nombre y a devolver a la comitente la cantidad que resulte de la inversión.
La inversión generaba varios intereses trimestrales y al final se pagaría el principal y los intereses
Tampoco el que el acusado, entregó a Da Isidora un bono en el que se detallaba que el dinero estaba invertido en el restaurante La Boquería. Nii que en cumplimiento de dicho acuerdo le pagó el 20/11/2013, 4.553,84 $ USA. El 25/2/2014, 3.626,95 $. El 16/6/2014, 2.686,22 € correspondientes del mes de mayo de 2014. El 4/11/2014, 2.902,12 € que correspondían a los intereses de agosto de ese año. El 8/12/2014, 2.932,47 € correspondientes a los intereses de noviembre de 2015. El 27/3/2015, el equivalente a 3.626,95 €, correspondiendo a los intereses de febrero de 2015. El 3/9/2015, 3.117,31 €, correspondientes a los intereses del mes de mayo de ese año. El 15/12/2015, 2.700,06 $ USA, correspondientes a los intereses de agosto 2015.
Finalmente tampoco cuestiona el que después tanto GGM como La Boquería entraron en concurso de acreedores tal y como se refleja en la documentación aportada por la defensa, encontrándose concretamente La Boquería SARL en situación de quiebra y liquidación desde el año 2017 y GGM Capital desde el año 2016.
Con dichos precedentes admitidos por el acusado, muy elocuentes en cuanto a la realidad del negocio en el que se invirtió que genero beneficios en principio, pudiendo recibir la querellante los intereses pactados durante el tiempo y por los importes recogidos anteriormente, y a su frustración posterior cuando entraron en concurso de acreedores las entidades referidas, el recurrente viene a efectuar una serie de alegaciones que o bien carecen de trascendencia en aras de determinar si existió o no por parte del acusado el engaño precedente o concurrente necesario para el nacimiento del delito de estafa en la celebración del contrato de comisión de fecha 29/72013, determinante del desplazamiento patrimonial efectuado, o bien carecen de soporte probatorio y chocan con la documentación aportada.
De esta forma, respecto a que en el hecho declarado probado primero de la sentencia impugnada al describir el contrato erróneamente se trascriba que 'la comitente indicaba a GGM su interés en preservar el capital y de invertir en activos de alto riesgo', en lugar de decir como recoge el mencionado contrato 'no invertir en activos de alto riesgo', que considera el recurrente relevante por cuanto indica la inversión debería destinarse a activos más seguros y no especulativos. Dicho extremo, con independencia de que se evidencia como un mero error de transcripción a la vista del conjunto de la resolución impugnada, particularmente del folio 9 en el que se indica que en el contrato se refiere el interés de la querellante en 'preservar el capital y la no inversión en activos de alto riesgo', carece de incidencia esencial alguna en la valoración de si existió o no un engaño precedente o concurrente en la conducta del acusado, considerando además que el que se acordara el que la inversión debería destinarse a activos más seguros , no excluye el que en el momento de la firma del contrato se entendiera como así lo manifestó el acusado, dando en principio los rendimientos previstos, que la inversión era segura. No habiéndose aportado por la acusación elementos que permitan considerar que cuando se celebró el contrato fuera arriesgada (el propio acusado apunta como invirtió también su esposa, sus padres entre otros comitentes) debiendo considerarse en todo caso como incide la sentencia impugnada que la inadecuada elección de la inversión, que ha llevado a perder el capital (eventualidad que se contemplaba en el contrato y era asumida por la querellante) carecería de relevancia penal ,sin perjuicio de supuestas responsabilidades civiles en su caso.
A su vez, en relación a la disconformidad del recurrente sobre el extremo de los hechos probados que sitúa el momento en el que el acusado le comunica a la querellante los problemas que habían surgido con la inversión y que tanto GGM como La Boquearía habían entrado en concurso de acreedores, cuando aquella le remite el correo electrónico de fecha 9 de abril de 2015, consta en las actuaciones el referido correo en el que como señala la sentencia impugnada y así se manifestó por la querellante ante la demora en el pago de los intereses, esta última comunicó al acusado que no iba a proceder a la renovación de la comisión, solicitándole la devolución del capital, sin que tenga trascendencia alguna si le informo en ese momento el acusado o más tarde como sugiere el recurrente dichos problemas financieros intentando buscar una solución para el pago. Constando comunicaciones al respecto, llegando a establecerse un calendario de pagos, adjuntándose por la propia querellante con la querella interpuesta cuadros de amortización remitidos por el querellado en las comunicaciones mantenidas entre los dos, así como nueva propuestas de pago. Documentación que en la línea de la declaración del acusado sugiere sus intentos frustrados de pago, ante la situación económica de las empresas.
Por otra parte el recurrente, alude a la supuesta existencia de engaño en la actuación del acusado, efectuando valoraciones genéricas sin alcanzar a concretar en que extremo de la negociación del contrato de comisión celebrado pudo aquel desplegar una conducta engañosa determinante de la inversión efectuada, apuntando a una supuesta relación de confianza entre las partes, indicando que había un notorio grado de conocimiento entre las mismas, cuando ha quedado acreditado como así señalaron querellante y querellado que con anterioridad a los hechos no se conocían de nada. Contactando la querellante con el querellado cuando decidió invertir los 200.000 dólares americanos procedentes de una herencia familiar como aquella manifestó porque su marido conocía a la tía del acusado, quien había hecho una inversión y 'estaba muy contenta'. También a una supuesta solvencia empresarial del acusado, sin indicar en que extremos pudo este último ofrecer a la querellante una información inveraz al respecto, reconociéndose en la propia querella interpuesta respecto al acusado, que este es asesor financiero , especializado en inversiones de gran capital a nivel internacional.
Al respecto el recurrente, en aras de intentar inferir el supuesto engaño, alude a una serie de suposiciones sobre el porqué el contrato se firmó en Madrid pese a que en el mismo se refleja como celebrado en Luxemburgo, o por qué no se acordó comisión o honorarios para el acusado, que sin perjuicio de que dicho datos no permitirían entender acreditado la existencia de un engaño concurrente o antecedente, el acusado dio cumplidas y razonables explicaciones al respecto. Coherentes con la declaración de la querellante, apuntando en cuanto al lugar de celebración que recoge el contrato, que él y su familia residen en Luxemburgo, en donde tiene su sede la empresa que representa, siendo en dicha localidad donde se iba a desarrollar el negocio en el que se invertía, aludiendo además a que los contactos previos con la querellante se había efectuado allí, siendo accidental el que firmara en un hotel Madrid cuando el vino paso a realizar otras gestiones, sin que buscara un fuero concreto. Dando también cumplida explicación de las ganancias que habría obtenido de haber salido el negocio como esperaba' la diferencia entre el interés pactado y el beneficio...todo el mundo ganaba'.
Las alegaciones del recurrente pues, no desvirtúan las consideraciones de la resolución impugnada, sobre la ausencia de elemento probatorio alguno que permita entender acreditado que el acusado desplego una conducta engañosa cuando celebro el contrato de comisión con la querellante, ni que el negocio no fuera entonces viable, ni que no tuviera intención de cumplir con lo acordado. Tratándose en todo caso las declaraciones de querellante y querellado de un supuesto de prueba de naturaleza personal respecto a la que esta Sala no podría efectuar una valoración distinta a los efectos de sustentar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba existe elemento o dato objetivo alguno en que fundarla. Considerando que la documental aportada lejos de apuntar al supuesto engaño aludido por el recurrente acredita en la forma expuesta que en principio se fueron satisfaciendo por el acusado los intereses pactados, reflejando la realidad de la inversión en el restaurante La Boquearía de Luxemburgo, empresa perteneciente al 100 por ciento a GGM Investiments SARL como consta en las trasferencias obrantes en las actuaciones , sin que pueda entenderse que el dinero aportado por la querellante no se invirtió porque el importe de dichas trasferencias exceda del invertido por aquella , teniendo en cuenta que existían también otros inversores y el que como hemos visto durante el tiempo recogido en la sentencia impugnada la querellante estuvo percibiendo intereses de su aportación.
No se ha acreditado por tanto la concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación del delito de estafa por el que dirige la acusación el recurrente, sin que a ello obste el que como se señala en el recurso el acusado sea el propietario de las acciones de las sociedades GGM Capital SA y La Boquearía SARL, hecho reconocido por él a lo largo de las actuaciones, ya que no constando en las actuaciones que ocultara dicho extremo a la querellante al tiempo de la contratación efectuada, ello no obstaría el que la operación fuera viable cuando se celebró el contrato de comisión y que el acusado pretendiera cumplir lo pactado.
Al respecto incide la STS 526/2021 de 16/6/2021 en como la jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo. Dicho con las palabras de las SSTS 404/2014, 19 de mayo; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre, esta modalidad de estafa nace 'en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo'. De otra manera, como dice la STS. 628/2005, 13 de mayo, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de '...una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.
Se desestima el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Srs. Magistradas que figuran al margen
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.