Sentencia Penal Nº 336/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 102/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0002605

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000102/2009- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000570/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Instructor ALICANTE -- UNO

SENTENCIA Nº 0336/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 04-02-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. TRES de ALICANTE, en su Juicio Oral núm. 00570/2008, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 000118/2008, del Juzgado de Instrucción núm. UNO de ALICANTE, por delito de robo con violencia o intimidación, contra DON Landelino , DOÑA Gracia , y DON Santos , tramitándose con el Rollo núm. 00120/2009, de esta Sección Tercera.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, DON Landelino , representado por el Procurador de los Tribunales Don José-María Manjón Sánchez, y dirigido por el Letrado Don Laureano-Miguel del Castillo Gómez; DOÑA Gracia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Francisca Ruzafa Torregrosa, y dirigida por el Letrado Don Jorge Martínez Navas, y DON Santos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Budí Bellod, y dirigido por el Letrado Don Emilio Rodríguez Marqueta, y en calidad de apelados, LA CIA. DE SEGUROS LA UNION ALCOYANA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Tornel Saura y dirigida por el Letrado Don Pablo Soriano Lloret y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente LA ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "ÚNICO.- Los acusados Gracia, Santos Y Landelino, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales los dos primeros y sin que consten los del último, siguiendo un plan preconcebido , se pusieron de acuerdo para sustraer con intención de beneficio los efectos de valor existente en la vivienda de Benjamín y de Angelica, sita en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Alicante, aprovechándose para ello de la circunstancia de que Gracia llevaba trabajando durante dos años como empleada de hogar en dicho domicilio, quien facilitó previamente la información necesaria respecto de la ubicación de la caja fuerte y el momento idóneo para cometerlo. Así las cosas sobre las 12,35 horas el día 10 de enero de 2008, Santos y otro individuo , no enjuiciado, tras ser avisados por Gracia de que permanecía sola en la vivienda se desplazaron a la misma, abriéndoles aquélla la puerta trasera de la casa y accediendo a su interior, quienes siguiendo las instrucciones de Gracia lograron apoderarse de diversas joyas mientras Landelino permanecía fuera en funciones de vigilancia. Seguidamente y al objeto de no despertar sospechas ataron a Gracia las manos y los pies con cinta aislante y la encerraron en el baño. Cuando a las 14,15 horas Benjamín regresó al domicilio, Santos y el otro individuo no enjuiciado, portando cada uno una pistola y llevando puesto un pasamontañas para evitar ser reconocidos, tal como previamente todos había convenido, lo abordaron , tratando de arrojarle al suelo y de colocarle una cinta aislante en la boca, al tiempo que le amedrentaban con las pistolas. Luego de golpearle por todo el cuerpo, lo arrastraron hasta la caja fuerte, y para atemorizarle efectuaron dos disparos al techo, logrando así sustraer de su interior el dinero y las joyas que había. Finalmente, abandonaron el lugar, dejando a Benjamín atado de pues y manos con una corbata y de cuya ligadura consiguió en seguida desasirse, dejando, asimismo , los acusados olvidada una de las armas utilizadas. Esta, se trataba de una pistola detonadora de simple acción marca Blow modelo 06, informando el Grupo de Balística que se trata de un arma modificada y capacitada para el disparo, teniendo la consideración de arma prohibida. De resulta de tales hechos, Benjamín sufrió lesiones consistentes en Tce, trauma en cuero cabelludo-Hic, contusión esquince de muñeca y neurosis traumática, que precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en tratamiento farmacológico analgésicos y antiinflamatorio y de las que curó , sin secuelas, a las 45 días, de los que 30 fueron impeditivos. Los perjudicados que sólo recuperaron una pieza de joyería, reclaman el importe de lo sustraído que ha sido tasado en 16.750?, ascendiendo el efectivo a 6.105?, así como los desperfectos ocasionados en la vivienda cuyo importe no consta.

La aseguradora Unión Alcoyana en virtud de póliza de seguros suscrita con anterioridad a la producción de los hechos , ha indemnizado al perjudicado en la suma de 3.442,28?, cantidad que reclama.". HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICAN, para declarar PROBADOS los siguientes:

ÚNICO.- Los acusados DOÑA Gracia , DON Santos Y DON Landelino, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales los dos primeros y sin que consten los del último, idearon sustraer los efectos de valor existentes en la vivienda en la que trabajaba como empleada de hogar desde hacía dos años Doña Gracia, acordando el reparto de los beneficios que de esta forma se obtuvieran. Para ello Don Landelino acompañó a Don Santos y al coacusado no enjuiciado en esta causa, a la citada vivienda en días anteriores a los hechos , y facilitó la información a través de su entonces compañera sentimental Gracia, sobre el momento en que los moradores permanecerían ausentes del domicilio.

Así las cosas sobre las 12,35 horas el día 10 de enero de 2008, Santos y otro individuo , no enjuiciado, tras ser avisados por Gracia a través de Landelino de que permanecía sola en la vivienda propiedad de Benjamín y Angelica, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Alicante, se desplazaron a la misma, abriéndoles aquélla la puerta trasera de la casa y accediendo a su interior, quienes siguiendo las instrucciones de Gracia lograron apoderarse de diversas joyas mientras Landelino permanecía fuera en funciones de vigilancia. Seguidamente y al objeto de no despertar sospechas ataron a Gracia las manos y los pies con cinta aislante y la encerraron en el baño. Cuando a las 14,15 horas Benjamín regresó al domicilio, Santos y el otro individuo no enjuiciado , portando cada uno una pistola y llevando puesto un pasamontañas para evitar ser reconocidos, tal como previamente todos había convenido, lo abordaron, tratando de arrojarle al suelo y de colocarle una cinta aislante en la boca, al tiempo que le amedrentaban con las pistolas. Luego de golpearle por todo el cuerpo, lo arrastraron hasta la caja fuerte , y para atemorizarle efectuaron dos disparos al techo, logrando así sustraer de su interior el dinero y las joyas que había. Finalmente, abandonaron el lugar, dejando a Benjamín atado de pues y manos con una corbata y de cuya ligadura consiguió en seguida desasirse, dejando , asimismo, los acusados olvidada una de las armas utilizadas. Esta, se trataba de una pistola detonadora de simple acción marca Blow modelo 06 , informando el Grupo de Balística que se trata de un arma modificada y capacitada para el disparo, teniendo la consideración de arma prohibida.

De resulta de tales hechos, Benjamín sufrió lesiones consistentes en Tce, trauma en cuero cabelludo-Hic , contusión esquince de muñeca y neurosis traumática, que precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en tratamiento farmacológico analgésicos y antiinflamatorio y de las que curó, sin secuelas, a las 45 días, de los que 30 fueron impeditivos. Los perjudicados que sólo recuperaron una pieza de joyería, reclaman el importe de lo sustraído que ha sido tasado en 16.750?, ascendiendo el efectivo a 6.105? , así como los desperfectos ocasionados en la vivienda cuyo importe no consta.

La aseguradora Unión Alcoyana en virtud de póliza de seguros suscrita con anterioridad a la producción de los hechos, ha indemnizado al perjudicado en la suma de 3.442,28? , cantidad que reclama.

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gracia , Landelino Y Santos, como criminalmente responsable, en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y uso de arma y una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, y a Santos , como autor de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, sin circunstancia, a las penas siguientes:

* A Gracia, Landelino Y Santos, a cada uno, por el delito de robo a CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una cuarta parte del pago de las costas; y por la falta, a cada uno, MULTA DE DOS MESES con cuta diaria de 6? , en total 360?.

* A Santos, por el delito de tenencia ilícita de arma, a UN AÑOY SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una cuarta parte del pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil. Los condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Benjamín e Angelica , en la suma de 19.412,72?, en la suma que resulte de tasar en ejecución de Sentencia los daños producidos en su vivienda C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante; a Benjamín en la suma de 2.250?; y a la Aseguradora Unión Alcoyana en 3.442,28?, más los intereses legales correspondiente del artº. 576.1º de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Una vez firme la sentencia y al hacerse el requerimiento de pago de la multa adviértase detalladamente a los penados de la responsabilidad personal subsidiaria en que pueden incurrir en caso de impago, conforme a lo establecido en el artº 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con un máximo de UN MES DE PRISIÓN o privación de libertad.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia , en tiempo y forma y por D. Juan, en representación de D. Landelino, se interpuso el presente recurso alegando: nulidad de las intervenciones telefónicas, error en la apreciación de la prueba, infracción del art. 242 del C.P ., así como de los art. 22.2 del C.P. , 28 y 29, 21-2 y 21-4 del C.P.

Igualmente por Dª FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA, en representación de Gracia, se interpuso recurso de apelación alegando quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal.

Asimismo se interpuso recurso de apelación por Dª SONIA BUDI BELLOD en representación de Santos, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 18.2 y 18.3 de la Constitución en relación con el art. 120 de la Constitución y 11.1 de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 de la Constitución que consagra el Derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio de contradicción.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación , en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto DON Landelino como DON Santos aducen, como primer motivo de su recurso, la nulidad de las resoluciones en las que se acordaba la intervención de diversos teléfonos, y en el caso de DON Santos , también la del registro efectuado en su domicilio en Madrid, y ello respecto de las intervenciones telefónicas, por considerar que las resoluciones impugnadas carecen de motivación.

Pues bien, según reiterada jurisprudencia en tal sentido, la intervención judicial de las conversaciones telefónicas ha de estar justificada, y el parámetro para determinarlo se ha de realizar por medio de un triple examen: la proporcionalidad de la misma, la existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas , de modo que por la observación telefónica se puedan conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y, en tercer lugar, la motivación o justificación formal en las actuaciones.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar, a su vez, si cumple estos tres requisitos: a) Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) Si es necesaria , en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad). c) Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia ( STS 239/97, de 26 de febrero ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona , sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer. No se requiere que la Resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias específicas concurrentes en cada momento (SST.C. 160/1994 , 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996 ). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los Derechos fundamentales en litigio (SS.T.C. 54/1996 , Fundamento Jurídico 8; 49/1999, Fundamentos Jurídicos 7 y 8 ).

Con relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la autorización de la intervención telefónica , no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las Sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, y han de consistir en sospechas basadas en datos objetivos, accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

Por lo que se refiere a la exigencia de motivación, que se pone en tela de juicio por los apelantes, de la autorización judicial que habilita la intervención , aparte de exigirse expresamente en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la jurisprudencia la ha considerado necesaria en el ámbito constitucional , como elemento de la tutela judicial efectiva , en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de Derechos fundamentales (STC 56/87, de 14 de mayo ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación , delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los Derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional (SS 200/97, de 24 de noviembre, 166/99 , de 27 de septiembre, y 14/2000 de 26 de mayo) que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite , contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Pues bien , atendidas las anteriores consideraciones , hemos de partir de la base de que la solicitud de intervención telefónica tiene su origen en la comisión de un delito de gravedad y que causa alarma social, cual es el de robo en casa habitada con empleo de armas de fuego, causando además lesiones a sus moradores. En el caso de autos se observa en el primero de los autos de intervención telefónica dictados, de fecha 11 de enero de 2008 (folio 43), que en el mismo se hace referencia al oficio policial en el que se solicita la intervención del teléfono móvil de la apelante Gracia, sobre la que existían sospechas de que la misma pudiera estar relacionada con los autores materiales del hecho delictivo.

En el oficio policial se exponen los indicios que producen las sospechas antedichas, consistiendo fundamentalmente en las manifestaciones contradictorias de los testigos, el comportamiento anómalo de los asaltantes que permanecieron en el interior de la vivienda más de dos horas, todo lo cual condujo a la policía , asumiendo el Juez de Instancia tales conclusiones, que los asaltantes pudieran tener información privilegiada desde el interior del domicilio.

En función de la doctrina expuesta, la intervención telefónica acordada resulta proporcionada a la gravedad de los hechos y existen indicios de la posible participación de la persona a la que afecta la intervención telefónica , de una posible participación en los hechos, todo lo cual se hace constar en el auto impugnado, entendiendo la Sala que el auto se encuentra suficientemente motivado.

El siguiente auto acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas es de fecha 14 de enero de 2008 (folio 81) , y se refiere al teléfono del compañero sentimental de la empleada de hogar condenada en esta causa.

Tanto en el oficio policial en el que se solicita la intervención del teléfono de Landelino como en el auto en que se acuerda, se ponen de manifiesto que, tras las oportunas investigaciones policiales, se ha conocido la identidad del compañero sentimental de la empleada de hogar de la que se sospecha, Landelino, así como de la posible relación de éste con personas que presuntamente perpetraron otros actos delictivos de idéntica naturaleza a los enjuiciados, robo con intimidación y empleo de arma de fuego.

Tanto en el oficio policial como en el auto se hace referencia a los indicios de la posible participación de Gracia, destacando un nuevo dato consistente en que la misma habló por teléfono con un vecino que llamó al domicilio asaltado, estando allí los asaltantes , con total naturalidad, haciéndose un relato exhaustivo de todas la circunstancias de la investigación que justificaban la petición de intervención telefónica, debiendo entenderse motivado nuevamente el citado auto, esta vez centrando la investigación en el entorno cercano de la imputada.

Al mismo tiempo en que se investigaban las comunicaciones telefónicas antedichas, se practicaba prueba testifical y documental que reforzaba todas las tesis en que se basaban los autos ahora impugnados, resultando de dicha prueba también la posible participación del otro condenado y también apelante en esta causa Santos,en otros hechos delictivos, así como su relación con el acusado Landelino .

El decurso de las investigaciones , condujo a la Policía a solicitar, y al Juez Instructor a conceder, las intervenciones telefónicas de 14 de enero de 2008, 15 de enero de 2008, 23 de enero de 2008, 8 de febrero de 2008, así como a la entrada y registro en la vivienda ocupada en Madrid por el acusado Santos .

Analizados los oficios policiales, los autos habilitantes y las pruebas practicadas a lo largo de la investigación, plenamente se evidencia la existencia de claros indicios contra los hoy recurrentes , y que fueron oportunamente reflejados en todas las resoluciones a las que se ha hecho referencia, que como ya se ha expuesto están motivadas de forma suficiente.

En consecuencia , no procede la estimación de los recursos interpuestos en el extremo relativo a la petición de nulidad de los autos dictados, haciendo nuestras las argumentaciones efectuadas en la Sentencia al resolver sobre la nulidad interesada en evitación de inútiles reiteraciones.

SEGUNDO.- En segundo lugar, impugna el recurrente DON Landelino la Sentencia dictada, por entender que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, consistente fundamentalmente en el reconocimiento de su participación en los hechos llevados a cabo en fase de instrucción, en sede policial, y prestada con las debidas garantías.

Sobre la virtualidad enervatoria del principio de presunción de inocencia de dicha declaración, en la que posteriormente se retractó el aludido acusado, poco cabe añadir a lo que el Magistrado de Instancia pone de manifiesto en la Sentencia.

Según Sentencia , entre otras , del TS 27 de abril de 2000, es reiterada la doctrina de dicha Sala al declarar que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia , para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el Plenario, en caso de discrepancia entre ambas , siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción, si el Tribunal, ponderando las contradicciones y las explicaciones dadas en la rectificación, aprecia una mayor verosimilitud en la declaración sumarial frente a la rectificación del Juicio Oral (Sentencias de 15 de abril de 1996 y 28 de septiembre de 1996; y 4 de febrero de 1997, 21 de diciembre de 2007, entre otras), siendo doctrina reiterada y constante la de que obtenida la declaración del imputado con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras , S.T.S de 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

En el presente caso, DON Landelino ofrece múltiples detalles sobre los hechos y su participación en los mismos , declarando los agentes de Policía que presenciaron su declaración, que tal declaración fue espontánea, si bien el acusado mostraba interés en que su novia y también acusada Gracia quedara "fuera", exculpándola en todo momento.

En definitiva, tal declaración, corroborada por el hecho de que mantenía relación sentimental con la acusada y su relación con el otro acusado, resulta apta para fundar en la misma una Sentencia condenatoria , sin que se aprecie el error valorativo denunciado, y en consecuencia , la infracción del art. 242 del C.P .

Sí es cierto que, atendidas las declaraciones obrantes a folio 166 de la causa en que fundamentalmente se basa la condena de Landelino, no puede considerarse probado que éste permaneciera fuera del chalet en que se produjo el robo cuando éste tuvo lugar. Sin embargo, la incidencia de dicho extremo en la calificación de los hechos, como ahora veremos, es nula.

Decimos esto por cuanto que DON Landelino reconoce en su declaración, haber concertado la perpetración del delito con los otros dos partícipes, habiendo concertado igualmente el reparto de los beneficios e indicado a los asaltantes el lugar donde se ubicaba la vivienda, acompañándolos previamente a los hechos , aunque el día en que estos se produjeron no permaneciera en dicho lugar.

Entendemos que la conducta de dicho apelante resulta incardinable en el primer inciso del art. 28 del C.P ., por cuanto que DON Landelino cometió el delito conjuntamente con otras personas de las que se sirvió como instrumento, por lo que no pueden entenderse conculcados los art. 28 y 29 del C.P .

TERCERO.- Se alega en el recurso planteado por DON Landelino la inaplicabilidad de la circunstancia agravante del art. 22-2 del C.P . por desconocer el apelante la utilización por Santos y el otro autor de los hechos, de la utilización de dicho artificio para facilitar la comisión del delito y el anonimato de sus autores materiales.

Según la reciente jurisprudencia del TS , cuando el enmascaramiento tenga una función de aprovechamiento individual, como ocurre, por regla general, en los casos de ocultamiento de la identidad en delitos violentos, especialmente en el robo, la agravación estará regida por el párrafo 1º del art. 65 del C. Penal, pues se tratará de una «causa personal» de agravación. Dicho de otra manera: el disfraz agravará el hecho para todos los partícipes que lo hayan conocido cuando es un medio para la ejecución del delito planeado , y que así beneficie a todos los participantes en el mismo; por el contrario tendrá efectos sólo individuales cuando sirva a fines personales de algún partícipe y no constituya una aportación para la ejecución del delito, y así lo dice, la ya precitada S.T.S. de 31/03/00, o las S.S.T.S. de 18/02/00 y 05/03/99, entre otras.

En el supuesto de autos , si bien el beneficio de todos los partícipes en el robo de la utilización de disfraz por parte de dos de los autores es evidente, y ha sido correctamente razonado por el magistrado de Instancia, lo cierto es que desconocemos si el acusado DON Landelino sabía de dicha utilización, por lo que no resulta comunicable a dicho apelante dicha circunstancia agravante, por lo que la pena a imponer se reduce , si bien no hasta el mínimo posible de tres años dada la violencia empleada y la gravedad de los hechos.

Por último pretende la defensa de Landelino , la aplicación siquiera sea como analógica de las circunstancias atenuantes de drogadicción y confesión de la infracción.

Respecto de la primera, no existe prueba de que, al tiempo de los hechos, el acusado se hallara afectado en sus facultades psicofísicas por la ingesta o deprivación de ninguna sustancia estupefaciente o por consumo de alcohol, sin que pueda servir de base a la aplicación de la atenuante interesada la manifestación del acusado en el sentido de que, cuando planeó los hechos había bebido en exceso, pues las circunstancias atenuantes han de quedar tan acreditadas como los hechos mismos.

En cuanto a la atenuante de confesión , según Sentencias como la S.TS 27 de abril de 2000, confesar ante la Policía, ya detenido , los hechos ratificando luego su declaración ante el juzgado de Instrucción pero no en el Juicio Oral, no satisface obviamente los varios requisitos fácticos del artículo, propios de la confesión prevista como atenuante genérica ordinaria en el artículo 21.4º, donde la exigencia de que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él no puede soslayarse por la vía del número 6º, prevista para acoger circunstancias de una análoga significación atenuatoria, es decir, que representan una semejante aminoración de la antijuridicidad o la culpabilidad, y no para cobijar atenuantes nominadas incompletas (Sentencias de 10 de marzo de 2000; 3 de febrero de 1999; 13 de julio de 1998 ).

CUARTO.- Procede en este momento resolver el recurso interpuesto por Gracia, la cual alega en primer lugar quebrantamiento de normas y garantías procesales , basando dicha alegación en la denegación de prueba testifical con la que pretendía acreditar que alguno de los asaltantes ya estuvo anteriormente en el chalet en compañía de otra persona, por lo que no necesariamente tuvo que ser la apelante quien facilitara datos que permitiera el asalto.

Asimismo se rebate en el recurso la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de Instancia , valorando en el recurso la apelante cada uno de los indicios que en la Sentencia han servido para concluir que Gracia participó en la perpetración de los hechos delictivos en la forma expuesta.

Ya el Tribunal Constitucional resolvió desde sus Sentencias 174 y 175 de 17 de diciembre de 1.985 , la polémica sobre la validez y eficacia de la prueba indiciaria, declarando que el Derecho a la presunción de inocencia es compatible con que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de esta clase porque "es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa , por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos lo que provocaría una grave indefensión social".

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala en múltiples ocasiones la aptitud de dicha prueba para enervar el principio de presunción de inocencia, exigiendo, como requisitos de necesaria concurrencia, los siguientes:

a)-que el indicio no sea único.

b)-que los hechos base estén acreditados.

c)-que la interpretación sea correcta, de manera que no se incurra en arbitrariedad, prohibida en el art. 9-3 de la Constitución Española.

d)-que el Tribunal exponga los hitos principales del curso lógico, cumplido lo establecido en el art. 120-3 de la Constitución Española (Sentencia del TS 15 de Abril de 1.991 ). Debe , por tanto, producirse un razonamiento lógico, nunca arbitrario , con base a las reglas del mejor criterio humano.

Ciertamente , la prueba de la participación en los hechos enjuiciados de la apelante cuyo recurso ahora se resuelve , es de carácter indiciario.

Analizados los indicios que se reflejan en la Sentencia impugnada y que conforman la prueba de la participación de Gracia, aquellos son desde luego plurales, y algunos de ellos de especial potencia convictiva, tales como el hecho acreditado por la testifical del Sr. Matías de haberse puesto al teléfono con total normalidad cuando supuestamente se hallaba ya maniatada y encerrada por los asaltantes en el baño, sin poder obviar también la ausencia de lesiones que normalmente producen las ligaduras durante varias horas, o el hecho de que no le fueran sustraídas las joyas que portaba.

En consecuencia, los indicios que el Juez "a quo" refleja en la Sentencia resultan aptos para enervar el principio de presunción de inocencia, sin que el hecho de haber estado con anterioridad a los hechos alguno de los autores en la vivienda reste fuerza incriminatoria a aquellos.

Por último, se denuncia infracción de precepto legal por considerar que la imposición de pena privativa de libertad idéntica a todos los partícipes en el delito de robo , no se encuentra justificada.

Sin embargo, atendiendo al hecho de que nos hallamos ante un delito de robo con violencia y uso de armas, y a la apreciación de la agravante de disfraz a Gracia que sí conocía de la utilización de tal artificio por hallarse presente en el momento de los hechos , justifican la imposición de la pena de cuatro años y seis meses.

QUINTO.- Por último, en cuanto al recurso de DON Santos, el primero de los motivos expuestos ya ha sido resuelto en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia , pues se trata de la alegación de vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones, debido a la falta de motivación de los autos en que se acuerdan las intervenciones telefónicas y ulterior registro domiciliario del apelante. Tal pretensión, como hemos manifEstado, ha de resultar denegada.

De forma un tanto confusa se entremezcla en el recurso, junto con la anterior pretensión de nulidad, la crítica a la valoración de la prueba practicada expuesta bajo distintos epígrafes, considerando que la misma no ha sido apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Nada hay que añadir a los razonamientos que se efectúan en la Sentencia impugnada, a los que nos remitimos, y en el fundamento jurídico primero de esta Resolución sobre la desestimación de la nulidad de las intervenciones telefónicas , y por ende, del registro domiciliario del apelante DON Santos .

Respecto de la prueba de la participación en los hechos de dicho apelante, dicha prueba consiste fundamentalmente en la declaración del coacusado DON Landelino en la fase de instrucción de la causa, habiendo sido corroboradas sus declaraciones con el hallazgo en el domicilio de Santos de una joya reconocida por la moradora del domicilio en el que se produjo la sustracción como de su propiedad.

En cuanto a la valoración de la declaración del coacusado, sobre la aptitud de las declaraciones de los coimputados como prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia se ha pronunciado con reiteración también la Sala 2ª del TS Así, la ST.S. de 28 de octubre de 2005 establece los rasgos que definen dicha prueba para considerarla apta desde el punto de vista incriminatorio:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el bien entendido de que tales datos de corroboración no requieren, de otra parte , poseer una verdadera naturaleza de prueba incriminatoria, pues, en ese caso, no tendría ya sentido acudir a la declaración del coimputado, bastando esa probanza objetiva para sustentar la convicción condenatoria.

Se ha de tratar, por consiguiente y en una interpretación cabal y lógica de esta cuestión, de meros aspectos circunstanciales, siempre por supuesto de carácter objetivo, que , en forma indirecta, no tanto acrediten los hechos y la autoría , por sí mismos, sino que revelen extremos capaces de otorgar confianza a los dichos incriminatorios del coimputado.

Y decía, a este respecto, la STS de 23 de junio de 2003 que "Corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente."

En el caso que nos ocupa , el coimputado DON Landelino relató en su declaración obrante a folio 166 de la causa , cómo planeó junto con Santos y un tercero a quien no se enjuicia, la comisión de los hechos objeto de esta causa , señalando la fotografía de Santos en un anexo que le fue mostrado por la policía, así como el arma cuya fotografía le mostró también la policía como la que se utilizó en el asalto al chalet.

Tal declaración viene corroborada por el hallazgo en el domicilio del Santos de una joya, concretamente una tortuga , que la propietaria del chalet reconoció como sustraída, tratándose de una joya nada usual, adquirida en Londres hace unos 10 años por aquella, siendo tal hallazgo un elemento corroborador de entidad suficiente para dotar de credibilidad a las declaraciones de DON Landelino .

En consecuencia, no procede la estimación del recurso interpuesto por Santos en ninguno de sus extremos.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESETIMANDO los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Gracia y por DON Santos y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Landelino, contra la Sentencia de fecha 04-02-2009 dictada en Juicio Oral núm. 00570/2009 del Juzgado de lo Penal núm. TRES de ALICANTE, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00118/2008 del juzgado de Instrucción núm. UNO de ALICANTE, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sentido de considerar no aplicable a DON Landelino la circunstancias agravante de disfraz respecto del delito de robo, imponiéndose al mismo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo , y una cuarta parte del pago de las costas, CONFIRMANDO y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada , para todos los condenados , que no se opongan a la presente resolución. Declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de la causa , conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación) , devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública este Tribunal; certifico.-