Sentencia Penal Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1027/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.1-09/016366

Rollo penal abreviado 1027/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk. : 590D092521 - 590D092521

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 132/2010

Contra / Noren aurka : Ildefonso

Procurador/a / Prokuradorea : OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua : LEOPOLDO DIEZ DE FORTUNY

Acusación particular / Akusazio partikularra: BBVA

Procurador/a / Prokuradorea : MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua : SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 336/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

DOÑA IZASKUN NÁZARA LACAMBRA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1027/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 132/10 del Juzgado de Instrucción nº 3, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ESTAFA, en su modalidad de manipulación informática, contra D . Ildefonso , con DNI: NUM000 , nacido en Vilafranca del Penedés (Barcelona) el día 20/11/1975, representado por el Procurador Sr. Mejías Abad y defendido por el Letrado Sr. Díez Fortuny . Como acusación particular la entidad BBVA representada por la Procuradora Sra. Aranguren y defendida por la Letrada Sra. Suárez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Paloma de la Parte.

Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª IZASKUN NÁZARA LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248, apartado 2º, del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora.

Se califican alternativamente los hechos como un delito continuado de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, tipificada en el art. 301, apartado 2º del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora.

De dichos delitos responde el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena:

* Por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

* Por la calificación de blanqueo de capitales, procede imponer las penas de cuatro años de prisión, multa de 10.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 500 euros impagados, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la consena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

El acusado, como responsable civil directos, indemnizará a Nin Climatización S.L., en la cantidad de 5.745 euros con lo intereses y actualizaciones que procedan en ejecución de sentencia. Responde con carácter de responsable civil subisidiario el Banbo Bilbao Vizcaya Argentaria, por aplicación del art. 120, apartado 3º del Código Penal .

SEGUNDO .- Por la acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capital, previsto y penado en el art. 301 del CP . Subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de estafa informática, previsto y penado en el art. 248.1 y 2 del Código penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de una pena de 18 meses de prisión y multa por importe del doble del valor de los bienes (importe de la transferencia no autorizada), accesorias legales y costas.

TERCERO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión 2ª: Se elimina la calificación de los hechos como un delito continuado de estafa,, en su modalidad de manipulación informática, prevista en el art. 248, apartado 2, del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora..

Se califican los hechos como un delito continuado de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, tipificada en el art. 301, apartado 2º y 3º, en su modalidad imprudente.

* Conclusión 5ª: Imposición de la pena: Procede la imposición de la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA del doble de la comisión percibida, 560 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días por cada 100 euros impagados.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO .- Los Letrados de las defensas, así como el propio acusado, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO .- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

Hechos

A finales de mayo de 2009, el acusado, movido por su afán de rápido e ilícito enriquecimiento, contactó vía Internet con la ficticia empresa "Aurora Consulting", tapadera de un grupo de personas desconocidas, dedicada al fraude bancario por el procedimiento de phishing. Este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas, biene mediante el uso de programas maliciosos, conocidos genéricamente como malware (contracción de malicious software), y por su propia naturaleza ha resultado imposible identificar a los responsables.

El acusado puso a su disposición de estas personas su dirección de correo electrónico, así como una cuenta en el BBVA, que abrió para estos hechos, aún a costa de saber que estaba colaborando a ocultar dinero de procedencia ilícita. Entre ese momento y el 25 de junio de 2009, las personas que operaban tras la citada empresa ficticia obtuvieron, por el antes descrito procedimiento, las claves de banca electrónica de la empresa "Nin Climatización, S.L.", para su cuenta del BBVA 01/1 539/001/00063389/8. El 25 de junio, estas personas accedieron a la cuenta con las claves de la empresa ilícitamente obtenidas y ordenaron una trasnferencia 2.875 euros. El sistema de seguridad de telebanca del BBVA no detectó la operación fraudulenta. El 26 de junio, por idéntico procedimiento, realizaron una transferencia de 2.870 euros, que de nuevo no fue impedida por el sistema de seguridad del banco. Ambas transferencias tuvieron como destino la cuenta NUM001 , titularidad del acusado, que como se ha dicho, éste había abierto a tal efecto en la misma entidad bancaria afectada. El acusado recibió en dicha cuenta estas dos transferencias, detrajo una comisión del 4% por ambas, por un total de 280 euros, procedió a hacer efectivo en ventanilla el monto restante y lo envió en dos remesas a través de Western Unión, empresa de envíos de dinero por correspondencia a Ucrania. Al tratarse de un sistema de envíos entre amigos o parientes, orientado a dar servicio a inmigrantes o turistas, que se basa en la confianza entre emisor y receptor, basta para recoger el dinero con presentar el código MTCN (money Transfer Control Number), por lo que no ha podido identificarse a las personas que recibieron el dinero. Para evitar las limitaciones de cantidad impuestas por el sistema de transferencias, el acusado usó, para que figurara como remitente de una de las dos remesas, a su propia esposa, quien no tenía conocimiento de sus fines.

El BBVA ha indemnizado a Eugenio , como propietario de la empresa Nin Climatización S.L. por el importe de las transferencias fraudulentas, es decir 5.745 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Costas procesales

Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS A Ildefonso , como autor de un delito continuado de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales ,previsto y penado en el art. 301, apartado 2 º y 3º del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MULTA del doble de la comisión percibida, 560 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impgados.

Se imponen al condenado al pago de las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.