Sentencia Penal Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 230/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 230/11

AUTOS NUM. 471/10

Juzgado de lo Penal 7 Palma

SENTENCIA NÚM. 336/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veintinueve de noviembre del año dos mil doce.

VISTOante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 230/11, dimanante de los autos núm. 471/2010 del Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca, seguidos por delitos societarios, al haberse interpuesto recurso por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, actuando en nombre y representación de D. Obdulio , y por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera, haciéndolo en el de D. Alberto ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Magistrado EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de mayo de 2012, por el Juzgado de lo Penal número siete de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alberto como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 293 a la pena de MULTA DE DOCE MESES MJLTA A RAZON DIEZ EUROS DIARIOS quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

DEBO CONDENARLE Y LE CONDENO como autor responsable de un delito societario de administración desleal previsto en el artículo 295 a la pena de DOS ANOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de que actúe en el tráfico jurídico mercantil como gestor o administrador de sociedades cualquier que sea su forma, y a por sí o por persona interpuesta, durante el tiempo de la condena de la pena privativa de libertad. El pago de las costas incluyendo las causadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO.- Probado y así se declara que Obdulio en fecha 25 de Noviembre de 1996 adquirió , para la entidad de la que era socio y administrador Roser Grog, participaciones en las entidades CULTIVOS CALVIA (Sociedad Agraria en Trasformación en adelante SAT )Y DE FLORAMA VIVEROS S.L. sociedades de las que eran socios inicialmente el hoy acusado Alberto , su esposa Margarita y Fulgencio ; el Sr. Obdulio concretamente adquirió el 24% de ambas sociedades ostentado desde ese momento el Sr. Alberto un 28% de las mismas, mientras que los otros dos socios un 24 % de las mismas respectivamente. Atendiendo a los pactos contenidos en el documento de fecha 25 de Noviembre de 1996, el Sr. Obdulio aportó y entregó a la sociedad la cantidad de 338-. -937-,-13 euros (56.394.394 ptas). Pese a esta aportación y entrada de un nuevo socio no se llevó a cabo ninguna ampliación de capital en ninguna de las dos sociedades sino que fue 'a la par'.

En la Junta General Universal y Extraordinaria de socios de la entidad Cultivos Calviá que se celebró el día 25-11-1996 se nombró al Sr. Obdulio administrador mancomunado junto con al acusado, si bien consta probado que la real y diaria gestión y administración de la citada sociedad se siguió llevando a cabo por el Sr. Alberto , el cual negó sistemáticamente al Sr. Obdulio cualquier información y acceso a la contabilidad de la empresa, contabilidad que se llevaba desde la sede social de la empresa Garden Centre Paguera S.L. de la que el propio Sr. Alberto era también administrador y socio junto con su esposa la Sr. Margarita . Tras múltiples peticiones y reclamaciones verbales tendentes a obtener información sobre la marcha de la sociedad así como el destino final dado por el acusado a la cantidad de 338.937,13 euros entregada por el Sr. Obdulio al entrar en Cultivos Calviá, éste procedió a requerir notarialmente en fecha 3 de Julio de 1998 al Sr. Alberto , en su calidad de presidente y Administrador de Cultivos Calviá SAT, para que convocara Asamblea General , solicitando información sobre la marcha y del destino de la aportación efectuada, comunicándole asimismo la dimisión irrevocable como administrador mancomunado. El día 7 de Julio de 1998 el acusado Alberto se negó a convocar la Junta solicitada, razón por la cual en fecha 21 de Agosto de 1998 el Sr. Obdulio presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de esta ciudad solicitud de Convocatoria Judicial de Asamblea General Extraordinaria Universal de la entidad Cultivos Calviá SAT, que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia N° 8 ( autos 518/98) acordándose por Auto de fecha 16-11-1998 la celebración de la Junta solicitada, que se celebró en la sede judicial el día 11 de Enero de 1999 en la que el acusado compareció aportando solo extractos bancarios no así ni el inventario de bienes muebles, inmuebles y existencias, ni presentó las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1997, cuya aportación se había acordado estaba contemplado en el Orden del día señalado en la convocatoria judicial. El acusado ofreció la posibilidad de que se pudieran examinar los libros de la sociedad así como los demás documentos en los locales de la empresa y a partir del día siguiente en que se celebró la asamblea y con cita previa. En la citada Junta se aceptó la renuncia del Sr. Obdulio al cargo de administrador.

Dicho acceso, tanto a los libros como a la contabilidad, fue denegado nuevamente por el acusado al Sr. Obdulio cuando éste lo solicitó en las oficinas.

Ante esta reiterada negativa por parte del acusado el socio Sr. Obdulio requirió nuevamente por conducto notarial al acusado para que convocara Asamblea General Extraordinaria Universal en fecha 17 de Marzo de 1999 y para que le entregara (por original o copia) los Libros de Registro de Socios, Libro Mayor y Diario de los años 1996,1997 y 1998. En fecha 17 de Abril de 1999 con la asistencia de todos los socios (presentes o representados) se celebró Asamblea en la que se aprobaron el balance , la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria de gestión correspondiente a 1997 ,recogiéndose en la propia Acta la impugnación de dichos acuerdos adoptados por parte de los dos socios Sres. Obdulio y Fulgencio , lo que motivó la interposición por parte de éstos de una demanda de impugnación de acuerdos sociales que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de esta ciudad, autos n° 294/99, dictándose Sentencia en la que se declaró la nulidad de los citados acuerdos adoptados en la referida Asamblea. En dicho procedimiento de menor cuantía se acordó la práctica de una nueva prueba pericial - una auditoria contable- de los tres ejercicios 1996,1997 y 1998, a practicar por parte de un perito designado al efecto. Dicha prueba no pudo llevarse a efecto al no entregar el Sr. Alberto la documentación contable requerida para poder llevarla a cabo y ello pese a los innumerables requerimientos judiciales efectuados al hoy acusado, declarándose vulnerado el derecho de información de los actores.

Desde 1997 Cultivos Calviá no ha celebrado ninguna Asamblea General ni ha aprobado las cuentas sociales; situación que persiste en la actualidad. La sociedad Florama desde 1996 no ha depositado sus cuentas en el Registro Mercantil. Desde las citadas fechas el Sr. Obdulio no ha recibido ninguna información relativa a la marcha de la sociedad, ni sobre el destino final de la cantidad aportada. El acusado, que continua siendo administrador de ambas sociedades sigue sin convocar las Juntas -ni ordinarias ni extraordinarias- ni de Cultivos Calvia SAT ni tampoco de Florama Viveros S.L.

SEGUNDO.- Ha quedado probado que Florama no tiene actividad económica desde 1996 constando en el Registro Mercantil que no ha depositado sus cuentas y que tiene el Registro cerrado así como una baja provisional por incumplimiento de sus obligaciones fiscales desde 29-02-1996.

Igualmente ha quedado acreditado que el acusado es socio y administrador de la entidad Garden Centre, junto con su mujer Margarita (entre otros), sociedad que tiene la misma actividad y el mismo objeto social que Cultivos y Florama y que suspendió pagos debiendo en 1996 más de 40.000.000.- ptas a Cultivos Calviá. A través de la prueba contable ha resultado probado que el acusado utilizando la entidad Cultivos Calviá ha venido financiando la actividad de Garden, pues no sólo no ha pagado la deuda que tenía contraídas con Cultivos tras la suspensión de pagos ,sino que le ha seguido vendiendo género y mercancías sin cobrarlas aumentando de este modo el saldo deudor (de Garden frente a Cultivos) , todo ello en beneficio propio y de la entidad Garden Center. Así ha quedado acreditado que a fecha 31 de Diciembre de 1996 el saldo deudor de Garden frente a Cultivos era de 52 . O 97 . 74 9 . - pta5; en dicho ejercicio Garden pagó a proveedores de Cultivos Calviá, ingresó metálico efectivo en las cuentas de Cultivos y además pagó 500.000. - ptas a Alberto , rebajando por este procedimiento la deuda que - Garden- tenía frente a Cultivos. Del mismo modo en el ejercicio 1997 consta probado - en la contabilidad de Cultivos - que Alberto cobró de Garden sin justificación alguna la cantidad de 2.047.540 ptas, computándose dicha entrega en la contabilidad de Cultivos como disminución del saldo deudor de Garden. Es decir que el acusado cobró para sí parte de la deuda que Garden tenía con Cultivos.

Y en el año 1998, el acusado Alberto , pagó con dinero de Cultivos Calviá, en nombre de Garden un préstamo que Sa Nostra había concedido a la suegra del acusado, D Caridad .

Con la cantidad aportada societaria realizada por el socio S:i Obdulio a las arcas de Cultivos se abonaron 33.106.652 ptas, correspondientes a las deudas que Cultivos Calviá tenía en el Sidibank; se compró un camión y se montó un invernadero, desconociéndose el importe real y exacto de estas dos inversiones, en cualquier caso inferior a 23.106.652.-ptas, ignorándose el destino dado por el acusado al resto de aquella aportación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

RECURSO DE Alberto

SEGUNDO.-En el suplico del recurso interpuesto en defensa del Sr. Alberto se pide que le absolvamos 'de los delitos por los que viene siendo condenado en primera instancia'; ello no obstante en las alegaciones con las que se cierra esta apelación también se añade que 'subsidiariamente para el supuesto de que no se estimaran los anteriores motivos y se ratificara la condena de mi patrocinado por los delitos por los que viene siendo condenado, concurriría en la responsabilidad criminal la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada'.

Para arropar la pretensión absolutoria se articulan tres motivos de apelación, los dos primeros interrelacionados en parte, y el tercero formulado con carácter subsidiario para el caso de que no prospere ninguno de los anteriores.

TERCERO.-En el primer motivo, ampliamente desarrollado, se denuncia error en la valoración de la prueba.

Pero no deja de ser significativo que el Ministerio Fiscal, que sólo acusaba por delito del artículo 293 del Código Penal (y no por el del artículo 295), impugne el recurso significando que ningún craso error hubo en la apreciación de la prueba; y mucho más significativo lo es que, a pesar de pedirse en este recurso la absolución de los dos delitos, prácticamente no se aluda a los hechos, pormenorizados con detalle en el apartado primero de los hechos probados de la sentencia combatida, y que, cuando de pasada se alude a los mismos, quien incurra en un manifiesto error sea el recurrente cuando indica que 'los problemas del Sr. Obdulio con mi patrocinado surgieron cuando la entidad Florama perdió el solar de la carretera de Manacor (sic laudo arbitral de fecha 31 de octubre de 2000 F 151 a 158 y la propia declaración en el juicio del Sr. Obdulio ), lo que motivó la interposición de la denuncia transcurridos cuatro años desde que el Sr. Obdulio fuera administrador mancomunado, sin obtener beneficio alguno en ese periodo -como no podía ser de otra manera-', interponiendo 'la denuncia por considerar que se le ha negado el derecho de información y participación como socio, eso sí al cabo de cuatro años de participar en la sociedad', sin que conste 'ninguna reclamación previa anterior durante aquéllos cuatro años'; y concluye que 'el Sr. Obdulio jamás tuvo intención de administrar las sociedades, ni de obtener beneficios por la actividad de las mismas, sino únicamente de obtener unos beneficios económicos formidables con el pelotazo que hubiera conseguido con el solar de la sede de Florama, por lo que no se puede decir que a un socio que no ha querido participar ni saber nada de la empresa se le haya privado del derecho de información y participación a que se refiere el tipo del artículo 293 del Código Penal '.

Como se ha indicado el error del recurrente es mayúsculo, e invalida toda su argumentación, porque el Sr. Obdulio fue nombrado administrador mancomunado de la entidad Cultivos Calviá el día 25 de noviembre de 1996, justo en la misma fecha en que aportó parte sustancial del dinero a través de o para la entidad Roser Grog, y que, no habiendo ejercido nunca el cargo, como las relaciones con el Sr. Alberto no las veía claras, le requirió notarialmente en fecha 3 de julio de 1998 a convocar Asamblea General y le comunicó que su dimisión (la del Sr. Obdulio ) era irrevocable como administrador mancomunado; fue pues ya en el verano de 1998 cuando el Sr. Obdulio dimitió del cargo de administrador mancomunado; seguramente la intención del Sr. Obdulio pudiera haber sido en su día la que dice el recurrente, pero los problemas con el Sr. Alberto debieron surgir casi de inmediato, y, aunque no denunciara en la vía penal hasta el 2000, los obstáculos que puso el Sr. Alberto (parte de ellos explicados en el apartado primero del relato de los hechos probados de la sentencia) al Sr. Obdulio para conocer qué había sido del dinero por él aportado fueron constantes y obligaron a este último desde julio de 1998 a continuos requerimientos notariales y demandas judiciales en vía civil (que en el recurso ni se mencionan) hasta que por la evidente opacidad que encontraba no le quedó, al Sr. Obdulio , otra solución que denunciar penalmente.

Por lo demás la argumentación del recurso se centra y concentra en los hechos integrantes del delito de administración desleal o fraudulenta, pero en ningún error relevante incurrió la Juez a quoporque la manera en que se formalizó la importante aportación de dinero carece de interés, ya que lo que en realidad lo tiene, a los efectos de esta causa penal, es que el Sr. Alberto ni dio explicación al Sr. Obdulio sobre el destino de su inversión, ni el Sr. Obdulio ha llegado a tener beneficio alguno; y sí que son chapuzas significativas el modo en que el Sr. Alberto hizo las cuentas, de ahí que el perito Sr. Braulio no prestara atención a las facturas que aquél presentó porque ignoraba si las facturas se correspondían con la realidad, y ello porque ni el camión ni los gastos de montaje de invernadero, maquinaria, etc. estaban anotados en el balance en el concepto de INVERSIONESsino en COMPRAS-según el perito un error garrafal-; y claro que más de 33 millones de pesetas se destinaron para cancelar deudas del Sindibank, de eso se queja el Sr. Obdulio .

Y se anuncia ya en este primer motivo del recurso lo que considera como hechos incorporados extra petitapor no haber sido objeto de acusación, lo que es desarrollado con mayor empaque, profundidad y extensión en el siguiente motivo de esta apelación.

CUARTO.-Ese siguiente motivo de este recurso parte del enunciado de 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio acusatorio por incongruencia entre los hechos por los que se acusaba a mi patrocinado y los hechos por los que se le condena por el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , hechos nuevos que se incorporan extra petitaa la sentencia y que no fueron objeto de acusación'.

Estas alegaciones sí que están solo circunscritas a la condena por el delito del artículo 295 del Código Penal , y con ellas se trata de poner de relieve que los hechos que integrarían tal título de imputación no venían descritos en el escrito de acusación y que se habían introducido en la sentencia, ex novo, cuando en los hechos probados de la sentencia se dice que 'a través de la prueba contable ha resultado probado que...' (todo esto, según se remarca en este recurso, no figuraba en el escrito acusatorio que fue elevado a conclusiones definitivas).

Pero cuando también se trascribe en el recurso, para hacer la comparación, cuatro concretos párrafos de la relación fáctica del escrito de acusación, omite que van precedidos y seguidos por otros.

En los que los preceden se decía que 'esa contumaz negativa a facilitar información, a pesar de los reiterados requerimientos notariales y los procedimientos judiciales habidos, no es inmotivada sino que tiene su justificación en la imposibilidad de acreditar un lícito destino a la importante suma aportada por mi principal, existiendo asimismo claros indicios de una administración fraudulenta de la mercantil CULTIVOS CALVIA S.A.T. y de apropiaciones indebidas por parte de los acusados'; y que 'consta en la causa que el Sr. Obdulio adquirió participaciones a la par' cuyo valor en absoluto equivale, ni remotamente, al importe de 338.937,17 € aportado, sin que por los acusados se haya acreditado ni el destino ni la razón de tan importante aportación, y sin que las entidades FLORAMA VIVEROS S.L. y CULTIVOS CALVIA S.A.T. hayan ampliado capital ni rendido durante todos estos años beneficio alguno a sus socios, a quienes ni tan siquiera ha convocado, al menos al Sr. Obdulio , para las obligatorias juntas ordinarias anuales para la aprobación de sus cuentas anuales. Es más, de la escasísima información ofrecida a la hora de la aprobación de las cuentas del ejercicio de 1997, aprobación de cuentas anuales que ha sido declarada nula por sentencia judicial, se constatan circunstancias que merecen una explicación y son indiciarias de una apropiación indebida y de una fraudulenta administración societaria' (y es a partir de ahí cuando siguen a modo de ejemplo los entresacados en el recurso).

Y en el párrafo que sigue (a los trascritos en el recurso) se indicaba (en el escrito acusatorio) que 'en estos años la única explicación, en absoluto acreditada, sobre el destino de los 338.937, 17 € aportados por el Sr. Obdulio es la que ofreció el sr. Alberto en la Asamblea General de la entidad CULTIVOS CALVJA S.A.T. de fecha a 1 de enero de 1 998 en la que, a preguntas del Sr. Obdulio , manifiesta que dicha cantidad se destinó a la adquisición de dos invernaderos de la entidad CULTIVOS CALVIA S.A.T. Afirmación huérfana de cualquier acreditación que se compadece muy mal con el resultado de la Auditoria independiente realizada por el perito judicial, el auditor de cuentas don Teodoro , quien en cumplimiento del encargo recibido en el procedimiento de menor cuantía seguido con el n° 294/1999 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Palma concluyó en relación con la entidad CULTIVOS CALVIA S.A.T....'.

Pero es que además en ese escrito de acusación se proponía una pericial sobre unos concretos extremos (precisados en tal escrito) a practicar por un auditor de cuentas designado por el Juzgado, siendo designado precisamente D. Braulio , quien aceptó (solicitando provisión de fondos por importe de 6000 euros) emitir la pericial el día 16 de marzo de 2011, la presentó el 17 de febrero siguiente, se entregó copia de la misma al Letrado que ahora suscribe el recurso el día 18 de febrero, el juicio señalado para el 23 de febrero se suspendió, y acabó celebrándose los días 13 y 20 de abril.

El Sr. Braulio defendió su dictamen en el juicio y en él se ha basado la Juez para detallar algún hecho concreto.

Indefensión por extra petitum, por lo que se acaba de explicar, no la hubo porque la Defensa del Sr. Alberto tuvo plenas posibilidades de combatir tal pericial y dictamen; y también, conociéndolo como lo conocía, pudo haber aportado al juicio las documentales que pretende introducir al socaire de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que tampoco desdibujan en lo esencial las conclusiones de tal dictamen.

QUINTO.-Subsidiariamente para el supuesto de que se estimaran los anteriores motivos, se alega la aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal 'habida cuenta de los hechos que se declaran probados en la sentencia'.

El planteamiento es ingenioso pero falaz porque escoge sólo una parte de los hechos probados, califica al Sr. Alberto como administrador solidario (para lo que le conviene) y hace una interpretación del concurso entre los artículos 252 y 295 del Código Penal sin llegar a sus últimas consecuencias.

Ha de tenerse en cuenta que en la sentencia apelada se afirman una serie de hechos en el apartado segundo de los probados (que luego se desarrollan con mayor extensión al abordar la prueba de los mismos en el fundamento de derecho segundo y que además hay que poner en relación con los explicados en el apartado primero -de los hechos probados-), de los que se deduce que, con el dinero aportado por el Sr. Obdulio , el Sr. Alberto hizo lo que le vino en gana, sin dar ninguna explicación coherente o satisfactoria, y todo ello en perjuicio de la entidad Florama; de hecho era el único administrador de la misma, y lo que hace la Juez de lo Penal es ejemplificar algunas actuaciones, concretadas a través de la pericial contable, que llevan a la conclusión de que lo hizo perjudicando a esa sociedad que manejaba a su antojo (al igual que en Cultivos Calviá), para acabar señalando que esos episodios encajan en la tipicidad del artículo 295 del Código Penal , y que se ignora el destino que pudo dar el Sr. Alberto al resto de la aportación de la que no se encontró rastro alguno.

Escoger por tanto solo alguno de los episodios (concretamente, el de no haberse abonado la deuda que tenía contraída la sociedad Garden Center, de la que también era administrador el Sr. Alberto , a la sociedad Cultivos Calviá, el de que Garden pagó a proveedores de Cultivos Calviá, ingresó metálico efectivo en la cuentas de Cultivos y además pagó 500.00 ptas. a Alberto , rebajando por este procedimiento la deuda que Garden tenía frente a Cultivos, y el de consta probado en la contabilidad de Cultivos que Alberto cobró de Garden sin justificación alguna la cantidad de 2.047.540 pesetas, computándose dicha entrega en la contabilidad de Cultivos como disminución del saldo deudor de Garden, es decir que el acusado cobró para sí parte de la deuda que tenía con Cultivos) supondría en el mejor de los casos, de considerarse aisladamente (y no de modo conjunto), o que surgiera alguna duda sobre la culpabilidad del Sr. Alberto en el episodio del no abono de la deuda de Garden Center a Cultivos Calviá, o que pudo haber habido además un delito de apropiación indebida.

Sin duda que la doctrina jurisprudencial, abordando la problemática relación entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal (problemática surgida quizás debido a una defectuosa técnica en la redacción del artículo 295), ha tratado de superar la primera, y clara postura, según la cual se entendía que tenían zonas comunes y que por ello el conflicto debería resolverse por las reglas del concurso (aparente) de normas, y se ha esforzado en encontrar un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción presente en el artículo 252 -distraer dinero- de la contemplada en el 295 - disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad- atendiendo básicamente a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo.

Además de las sentencias que se citan en el recurso cabría citar en esta la línea la 915/2005, de 11 de julio , muy en especial la 462/2009, de 12 de mayo , e incluso la más reciente que trascribe la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Y podemos por tanto convenir con el recurrente que la 'la más moderna doctrina jurisprudencial (SSTS 1/181/2009, de 18 de noviembre, y la 47/2010 de 2 de febrero , entre otras muchas) viene acogiendo la tesis de la separación normativa tal y como así lo hiciera la STS 915/2005 de 11 de julio , rechazando la tesis del concurso de normas, de modo que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena, en la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigido a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'; e incluso que 'consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación' y que 'el administrador que dispone de lo que puede disponer pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad que administraba y ventajosos para intereses propios comete delito de administración desleal'.

Ocurre que el corolario de todo ello es que, si no hay concurso de normas y sí delitos, lo que puede es cometerse los dos en concurso real.

Tampoco ha de prosperar por tanto este motivo de la apelación.

SEXTO.-Finalmente, como ya se ha adelantado al iniciar el examen de este recurso, para el supuesto de que no se estimaran los anteriores motivos, y se ratificara la condena, se pide la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se alega que fue invocada en el juicio y que está sobradamente acreditada (especificando los varios periodos de inactividad), así como que los más de diez años trascurridos desde que se inició el procedimiento hasta que se celebró el juicio sustentan la pretensión de que se aprecie la circunstancia atenuante como muy cualificada con la sustancial rebaja de las penas que ello deba suponer.

La atenuante fue invocada efectivamente en el juicio, pero no se introdujo en las conclusiones definitivas, sino en el informe final cuando ya no admitía ninguna réplica de las partes acusadoras, bien que nada han dicho al respecto cuando han tenido la oportunidad de combatir la atenuante al darles traslado del recurso; y es cierto que la jurisprudencia ha admitido que pueda debatirse la cuestión, aun siendo introducida de esa manera extemporánea e irregular, en el informe de unas conclusiones en la que no se invocaba.

Sin duda que se produjeron dilaciones indebidas como las especificadas en el recurso, pero a la dilatada duración del procedimiento también contribuyó, y de forma nada desdeñable, el comportamiento del acusado, siendo de indudable complejidad el asunto cuya sustanciación ha requerido la formación de diez tomos.

Debe por ello estimarse parcialmente este motivo, apreciando la atenuante como simple, y en consecuencia rebajar las penas impuestas aunque sin descender al mínimo de los respectivos marcos punitivos establecidos en los artículos 293 y 295 del Código Penal .

RECURSO DE ROSER GROG S.L. y D. Obdulio

SEPTIMO.-El recurso interpuesto en nombre y representación de la entidad Roser Grog S.L. y de D. Obdulio pretende la revocación de la sentencia apelada 'en cuanto a la responsabilidad civil derivada de los delitos, dictando al respecto otra en su lugar en virtud de la cual se establezca la responsabilidad civil del condenado, y ello en la cuantía interesada por esta parte (500.000 euros) y por los conceptos interesados, todo ello con más los correspondientes intereses legales'.

Gira pues este recurso exclusivamente en torno a la responsabilidad civil derivada de los delitos societarios por los que se acusó y se condenó.

De lo que se queja es que se deje imprejuzgada la acción civil con el argumento de que no cabe considerar que exista perjuicio personal sino sólo perjuicio a la sociedad, o a las sociedades para ser más exactos; y se sostiene que con el proceder del Sr. Alberto se han causado perjuicios patrimoniales y morales al Sr. Obdulio , y que resultaría 'improductivo o inservible limitar la indemnización a la restitución de las aportaciones realizadas por mi principal, y distraídas por el condenado, a las entidades CULTIVOS CALVIÁ S.A.T. y FLORAMA VIVEROS S.L. -y no sólo a la primera-, entidades que en un caso ha desaparecido del tráfico jurídico y mercantil (FLORAMA VIVEROS S.L.), y en el otro (CULTIVOS CALVIÁ S.A.T.) es probable que esté en situación legal de disolución y liquidación'.

Se extiende este recurso en consideraciones doctrinales sobre que el bien jurídico protegido se contrae al patrimonio de los socios, configurándolos como principales sujetos pasivos de este delito; y que por ello 'flaca protección y reparación se le otorgaría a mi mandante si finalmente, en cuanto a la acción de responsabilidad civil, su indemnización o reparación se tradujese en un reintegro de sus aportaciones a FLORAMA VIVERO o a CULTIVOS CALVIÁ'.

Añade que el daño moral lo ha sufrido el Sr. Obdulio y en absoluto las mercantiles, una ya desaparecida y otra en probable situación de disolución y liquidación, y que 'quien en definitiva, ha perdido las aportaciones realizadas a finales de 1996 y comienzos de 1997, por un importe total de 338.937,13 euros (56.394.394 ptas.), ha sido mi mandante, careciendo de todo sentido la reintegración a la mercantil FLORAMA VIVEROS S.L., entidad que ha desaparecido del tráfico mercantil en el mismo año en que iniciaron las aportaciones'.

Concluyendo que 'ha costado muchísimo llegar a tener una mínima e insuficiente información sobre la realidad de dicha empresa, información atinente a los años 1.996 y 1.997, y ello se ha conseguido por medio del presente procedimiento penal, como para que ahora debamos averiguar lo producido desde el año 1.997 hasta la actualidad'; que carece 'de sentido práctico y jurídico obligar al condenado a una aportación a sendas mercantiles, cuya realidad económica en un caso es inexistente, y en el otro nada tiene que ver con las expectativas que pudiera tener mi mandante al hacer las aportaciones en el año 1.996'; y que a la postre se reclama 'en concepto de indemnización la cantidad total de 500.000 euros, importe con el cual se verían prudentemente resarcidos los perjuicios materiales y morales habidos, teniendo siempre en cuenta a la hora de fijar dicha indemnización que las aportaciones se produjeron a finales del año 1.996 y comienzos de 1.997, y que la suma por aquel entonces invertida, 338.937,13 euros, no cabe considerar que tenga un valor constante en el tiempo, sino que los aproximadamente 15 años transcurridos por culpa del condenado deben ser considerados a la hora de fijar el valor actual de la indemnización pretendida, y creemos que somos prudentes a la hora de estimar todo ello en el importe de 500.000 euros (a modo de parámetro a considerar: una simple actualización considerando la variación del Índice de Precios al Consumos desde el momento en que se produjo la inversión y hasta la fecha de hoy nos reportaría una cantidad sin duda muy superior a la considerada)'.

Nos encontramos así ante una total discrepancia sobre la interpretación que se hace en la sentencia y en el recurso sobre quien sea el perjudicado por la acción , o acciones, que castiga el artículo 295 del Código Penal ; y la que hizo la Magistrada Juez de lo Penal no es absurda ni extravagante al entender y sostener que en el delito de administración desleal el perjuicio se da a la sociedad y por ello ésta sería la llamada a percibir la correspondiente indemnización, pues el sujeto pasivo de la acción y del delito , es la sociedad o, si se prefiere, su patrimonio, ya que las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad no sobre el socio aunque el perjuicio afecta al socio, pero éste no es el sujeto pasivo del delito; y que en este caso, no habiéndose ejercitado la acción en beneficio o interés de la sociedad, e1 Sr. Obdulio solo ostenta una expectativa derivada de su condición de accionista, pero no un derecho a reclamar directamente un beneficio económico, ni mucho menos en este procedimiento pretender que se le devuelta toda la aportación que realizó, ya que el perjuicio patrimonial directo llevado cabo por el acusado se causó a la sociedad.

A esa interpretación que se hace en la sentencia, y que hay que entender que es correcta, no se opone la circunstancia, invocada en el recurso, de que en el Proyecto del Código Penal de 1992 se previera de modo expreso 'el perjuicio de la sociedad', pues su no mención en el artículo 295 cabe entenderlo por haberse considerado que era innecesaria o superflua.

Para que se pudiera condenar al acusado al pago de la total cantidad, o parte de ella, aportada en 1996 por el Sr. Obdulio se debería haber acusado al Sr. Alberto como responsable de una estafa o de una apropiación indebida; pero aquella sólo se insinuaba en los hechos del escrito acusatorio y la apropiación indebida se retiró como tal en las conclusiones definitivas.

Ello no obstante, en cuanto a la reclamación por daños morales, nada se dice en la sentencia cuando esos daños sí que se habrían causado al socio directamente como persona física; y este Tribunal considera que las acreditadas resistencias y reticencias (durante años y años) del acusado a dar explicaciones al Sr. Obdulio , la opacidad de su gestión poniendo además toda clase de obstáculos al querellante, y lo penoso que, por ese comportamiento del Sr. Alberto , ha resultado al Sr. Obdulio el largo camino procesal hasta llegar a la presente condena, determinan en este caso la existencia y la constatación de ese daño moral que debe ser indemnizado de modo sustancial, fijándose la indemnización en cien mil euros.

OCTAVO.-No se hace expresa imposición a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEtanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera, actuando en nombre y representación de D. Alberto , como el interpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, haciéndolo en el de D. Obdulio y de la entidad Roser Grog S.L., contra la sentencia número 146/2011, de 12 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 471/2010, del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, REVOCARdicha sentencia, para imponer al acusado, por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de siete (en vez de la de doce) meses de multa por el delito del artículo 293 del Código Penal , y la de un año (en vez de la de dos) de prisión por el de administración desleal, y condenarle al pago al Sr. Obdulio de cien mil euros en concepto de daños morales; confirmándose todos los demás pronunciamientos del fallo que no sean incompatibles con los precedentes; y sin hacer expresa imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-