Sentencia Penal Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 33/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA 33/12

SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREVIAS 5188/10

JDO. INST. Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 336

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª.ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid a 14 de Junio de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 33/12 correspondiente a las Diligencias Previas 5188/10 del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid por delito de lesiones, contra el acusado Eulalio , nacido en Madrid el día NUM000 de 1984, hijo de José Mª e Isabel, con D.N.I. NUM001 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 23 al 24 de septiembre de 2010 salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Santander Illera y defendido por el Letrado Dª Miriam Vergara, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sra. Olga Muñoz Mota y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art.150 C.P . entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Olegario en 3000 euros por los días de curación, en 5.932,88 euros por secuelas y en los gastos que se acrediten en ejecución de sentencia para la reparación de las piezas dentales.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 3h del día 9 de septiembre de 2010 en el interior de la discoteca Sansara, sito en la Plaza de Santa Ana de esta Capital, se produjo un incidente entre el acusado Eulalio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Olegario y en determinado momento, el acusado propinó a Olegario un fuerte golpe en la boca con un objeto no determinado, causándole lesiones consistentes en contusión facial con herida incisa en labio superior y pérdida de dos piezas dentarias (21 y 23) y fractura de la corona de otras dos piezas dentarios (22 y 24). Dichas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en puntos de sutura en labio superior y extracción de los restos dentales del 23, tardando en curar 30 días con incapacidad para sus ocupaciones habituales y quedando como secuelas cicatriz de 3 cm. en labio superior y pérdida parcial de dos piezas dentales y total de otras dos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art.147.1 CP y no de un delito de lesiones por deformidad del art.150 del mismo texto legal , por el que el Ministerio Fiscal formulaba acusación.

Efectivamente, las lesiones sufridas por D. Olegario como consecuencia del fuerte golpe que le fue propinado en la boca mediante un objeto no determinado -lo que excluye la posible incardinación en el art.148.1 CP -, le produjo la pérdida de dos piezas dentales, concretamente el incisivo central y el canino del cuadrante superior izquierdo, y la fractura de la corona del incisivo lateral y el primer premolar del mismo cuadrante; sin embargo, trasladando la actual doctrina jurisprudencial referida al concepto de deformidad, entendemos que no es aplicable al presente caso.

La reciente sentencia de la Sala 2ª TS de 9 de abril de 2012 examina esta cuestión en los siguientes términos: En relación al concepto de deformidad esta sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse "...toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos...".

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de la piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".

A partir de este Plano la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm.35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración fisca puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el articulo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm.396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo física, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art.150 del C.P . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado". En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art.150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art.147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 ).

En el presente caso fueron cuatro las piezas afectadas y todas ellas en lugar visible; sin embargo el tratamiento odontológico ha supuesto una restauración íntegra y la acción que produjo las lesiones se circunscribió a un único golpe, circunstancias que han de ser valoradas y que llevan a esta Sala a aplicar el tipo básico del art.147 C.P .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Eulalio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

A tal convicción llega esta Sala tras valorar en conciencia las pruebas practicadas, conforme a lo dispuesto en el art.741 LECr . y especialmente el testimonio de la victima D. Olegario , que en este caso, como en tantos otros, se constituye en única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, si bien en el supuesto de autos ello ha de imputarse a la deficiente instrucción de la causa.

Efectivamente, el Sr Olegario , desde su denuncia inicial (folio 3) informó de que su agresor se había introducido en un garaje con cámaras de seguridad y cuyo vigilante le había dicho que estaría grabado.

Estas mismas manifestaciones las reiteró el 19 de septiembre de 2010 (folio 10) cuando amplió su denuncia, añadiendo el nombre y el teléfono del citado vigilante. También informó a los Policías Municipales, cuya intervención requirió el día 18 de septiembre, del nombre de la persona que estaba con él y vio a su agresor el día de los hechos y que, como el propio Olegario , le reconoció el citado día 18 de septiembre (folio 11), información reiterada el día 21 de septiembre (folio 19) y ante el Juez de Instrucción el 26 de abril de 2011 (folio 64).

A pesar de esto ni el Juez de Instrucción, ni el Ministerio Fiscal consideraron procedente recibir declaración a D. Celso , ni tan siquiera citarle como testigo para el juicio oral y tampoco requerir las grabaciones de las cámaras de seguridad.

La ausencia de tales pruebas no puede, sin embargo, afectar al valor probatorio del testimonio de la víctima siempre y cuando reúna las condiciones establecidas por la jurisprudencia para otorgarle el valor de prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, esto es: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts 109 y 110 de la LECr ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º) persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Todas ellas concurren en el testimonio de Olegario , empezando por la primera de las citadas, que ni tan siquiera ha sido cuestionada, al negar el propio acusado que conociera a la víctima, la cual, por otra parte, no se ha constituido como acusación particular, ni formulado pretensión indemnización concreta.

Pero lo que más destaca en el referido testimonio es la contundencia y claridad del reconocimiento que Olegario hizo del acusado como la persona que le agredió.

Es intrascendente que al reconocimiento fotográfico realizado en dependencias policiales (folio 19) no siguiera un reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción y ello porque el referido reconocimiento fotográfico, no fue el punto inicial de la investigación con el fin de identificar al autor de la agresión, ya que éste había sido reconocido por el lesionado de manera espontanea en la calle cuando se encontraba en la Av. de Brasil, a las puertas de una discoteca y vio al acusado, reconociéndole como aquél que el día 9 de septiembre le había golpeado, por lo que se dirigió a una pareja de la Policía Municipal que se hallaba patrullando por la zona que, a su vez, procedió a filiarle.

El testigo fue absolutamente categórico al afirmar que estaba seguro de que la persona filiada por los agentes a instancia suya, era su agresor, señalando que no se le olvidaría en la vida su cara. Bien es cierto que en su primer descripción solo facilito rasgos muy generales, pero según aclaró el Sr. Olegario , se limitó a responder a lo que le fue preguntado por la Policía.

Pero, además existen una serie de datos de carácter periférico que dotan de verosimilitud al testimonio de la víctima.

En primer lugar, los dos funcionarios de la Policía Municipal a los que se dirigió Olegario cuando vio a su agresor, declararon de manera coincidente que el acusado, en ese momento, se hallaba solo y que al ver que ellos estaban con el Sr. Olegario y le señalaban, intento escabullirse. De esta forma se demuestra la inveracidad del acusado, que en el acto del juicio reconoció que había intentado marcharse al ver a los agentes, pero alego que era porque estaba con un grupo de amigos haciendo botellón y temían ser multados. Lo cierto es que los testigos no vieron a ningún grupo de amigos haciendo botellón, sino solo al acusado que reaccionó al ver que Olegario estaba con los agentes y le señalaba.

Y también refuerza tal convicción la coartada del propio acusado, que no solo no ha sido probada, sino que se estima falaz .

Ciertamente Eulalio mantuvo desde su primera declaración, prestada en el Juzgado de Instrucción (folio 31 y 32), puesto que no declaro en dependencias policiales, que el día de autos, -9 de septiembre de 2010-, él estaba en Santo Tome del Puerto. Esta declaración se prestó el día 24 de septiembre de 2010 y sin embargo no se presentó en toda la fase de instrucción prueba alguna que la avalara, a pesar de que, como nos informaron en el plenario, el acusado estaba en dicha localidad por ser las fiestas patronales, circunstancia que habría propiciado que personas próximas a él ratificaran tal versión.

No fue así y solo en el acto del juicio compareció un único testigo, quien a pesar de que afirmo que Eulalio y él no eran amigos, sino meramente conocidos del pueblo, aseguró que el acusado estuvo los cuatro días de las fiestas, esto es, desde el día 8 y que si se hubiera ausentado aunque fuera unas horas, lo habría notado.

Pues bien, el propio acusado Eulalio aportó tras su declaración judicial determinados documentos con el fin de acreditar que, en la fecha de autos, tenía contrato de trabajo y entre estos documentos, se incluía la nomina correspondiente al mes de agosto de 2010. Si el acusado estaba trabajando en esas fechas, difícilmente podría ausentarse de su puesto un jueves y un viernes -9 y 10 de septiembre de 2010- sin que la empresa le hubiera concedido un permiso y de ser así, obviamente se habría podido obtener de la empresa contratante el correspondiente informe al respecto. No ha sido así y por ello lo que resulta de tales documentos es que el acusado los días 8, 9 y 10 de septiembre de 2010 se hallaba en Madrid, localidad en la que prestaba sus servicios como conductor para la empresa MERLETTI,SL.

Por todo lo expuesto se considera que ha quedado debidamente enervada la presunción de inocencia que ampara el acusado y acreditada su responsabilidad como autor responsable del delito de lesiones enjuiciado.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que conlleva la posibilidad de imponer la pena prevista para el tipo en toda su extensión ( art.66 regla 6º CP ).

Por ello este Tribunal considera ajustado a derecho imponer la de prisión de dos años, situada en la mitad superior de la imponible ya que, si bien no se han calificado los hechos como constitutivos de delito de lesiones con deformidad , no puede obviarse la gravedad de las mismas y la afectación de cuatro piezas dentarias.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a la hora de reparar los perjuicios causados, a tenor de lo establecido en los autos 116 y ss C.P.

Por ello el acusado deberá indemnizar a Olegario en 3.000 euros por los días de incapacidad para sus ocupaciones habituales, a razón de 100 euros diarios, conforme al usus fori de los órganos judiciales de esta capital y en otros 3.000 por las secuelas, considerando tal cantidad ponderada al ser escaso el daño estético, tanto de las cicatrices, como de la afectación de las piezas dentarias que han sido restauradas.

Ahora bien, dado que tal restauración es consecuencia del tratamiento odontológico recibido, también habrá de satisfacer el acusado el importe de éste, según se acredite en ejecución de sentencia con la aportación de las facturas correspondientes.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art.123 C.P . y 240 LECr . se condena al acusado Eulalio al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eulalio como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Olegario en 3.000 euros por las lesiones, en 3.000 euros por las secuelas y en las cantidades correspondientes al tratamiento odontológico recibido que se determinará en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.