Sentencia Penal Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 138/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AU DIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Sexta
Rollo nº 138/2015
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona
P.A. 160/2014
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Ignacio de Ramón Fors
D. Basilio Alcón Ramírez
Dª Carme Domínguez Naranjo
En Barcelona, a quince de abril de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 138/2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 160/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de hurto.
Son partes apelantes don Casimiro , representado por la procuradora doña María Isabel Pereira Mañas y
defendido por la abogada doña Yolanda Quílez Olmedo; y don Fausto , representado por la procuradora
doña María Isabel Pereira Mañas y defendido por la abogada doña.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona dictó sentencia de fecha 9-1-2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que los acusados, Casimiro , mayor de edad, nacional de Serbia, en situación administrativa irregular en España y con antecedentes penales no computables, y Fausto , mayor de edad, nacional de Kosovo, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 11.25h del día 6 de abril de 2014, puestos de común acuerdo entre sí y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudieron a la planta tercera de la Terminal 1 del Aeropuerto del Prat de Barcelona y, aprovechando un descuido del ciudadano ruso Pio mientras se encontraba en la máquina de embalar equipajes, se hicieron con una bolsa tipo bandolera de su propiedad que llevaba en un carrito portaequipajes.

Instantes después, los acusados fueron interceptados por agentes de los Mossos d'Esquadra con la bolsa en su poder, que llevaba colgada Fausto , cuando se disponían a abandonar apresuradamente la terminal.

En la bolsa bandolera, el Sr Pio llevaba un teléfono móvil, una cartera de piel marrón, una cámara de fotos de la marca 'Sony' y diversa documentación personal, efectos que han sido valorados pericialmente en 200?, además de 500? en dinero en efectivo, efectos por los que su propietario no reclama al haberle sido devueltos por la policía.' Con base en estos hechos se estableció la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Casimiro y Fausto , como autores responsables de un delito de hurto, previsto y penado en el art 234 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 6 MESES DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYE POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN EL MISMO POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS.

Así como al pago de las costas procesales causadas por mitad.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Casimiro y don Fausto interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- Don Fausto sostiene que él no sustrajo la bolsa que portaba en el momento en que fue detenido por los agentes de los Mossos d'Esquadra, sino que se la había encontrado.

Sin embargo, el testimonio de los agentes que hablaron con don Pio , propietario de la bolsa y de su contenido, indica lo contrario. En esta materia los agentes tienen la condición de testigos de referencia, pues no presenciaron la sustracción pero hablaron con la víctima, y su testimonio es válido y eficaz porque no se ha podido disponer del testimonio directo de la víctima, a quien era imposible citar para el juicio porque se desconoce su domicilio.

A ello hay que añadir lo inverosímil de la explicación del apelante, quien ha sido detenido en numerosas ocasiones por presuntos delitos de hurto, varios de ellos en el aeropuerto de Barcelona; no ha sido capaz de dar una justificación razonable de su presencia en el aeropuerto, y desde luego no ha podido explicar por qué razón se dirigía rápidamente hacia la salida del aeropuerto con la bolsa. Por otra parte, entre el momento en que esa bolsa había sido sustraída y el momento en que la tenía en su poder el apelante habían pasado breves instantes, lo que refuerza la convicción de que el apelante era el autor de la sustracción.

Todo ello, valorado en su conjunto, lleva a concluir con una certeza que excluye cualquier duda razonable que el apelante había sustraído la bolsa.

Segundo.- Don Casimiro alega que él no estaba en compañía, ni conoce, al otro acusado. Pero los tres agentes de los Mossos d'Esquadra aseguran lo contrario, y afirman que primero vieron a los dos acusados (a quienes ya conocían de intervenciones anteriores) caminar juntos por el aeropuerto, y los volvieron a ver posteriormente juntos cuando trataban de salir rápidamente del aeropuerto llevando el Sr. Fausto la bolsa sustraída.

No hay ninguna razón para no otorgar credibilidad al testimonio de los agentes, cuyas declaraciones fueron firmes, coherentes, y coincidentes entre ellos y con lo que anteriormente habían expuesto, y no se adivina por qué motivo se habrían concertado para mentir, cometiendo un delito de falso testimonio que no parece que pudiera beneficiarles en nada. Por lo tanto, y teniendo en cuenta además que no era esta la primera vez que el Sr. Casimiro era detenido por un hurto en el aeropuerto de Barcelona, que estaba junto al otro acusado, y que ambos se dirigían rápidamente hacia la salida llevando una bolsa sustraída, se puede concluir que existió un concierto entre ambos acusados para llevar a cabo la sustracción.

Tercero.- En el recurso de don Fausto se alega que, en caso de tenerse por acreditada la sustracción, sería constitutiva de una falta y no de un delito.

Probablemente se trate de un error en la redacción del recurso, porque se invoca la declaración de un supuesto perito en el juicio, cuando en el juicio no declaró ningún perito ni se había propuesto ninguna prueba pericial. La calificación del hecho como delito se basa en que dentro de la bolsa sustraída había 500 euros en efectivo, cuya existencia quedó plenamente acreditada en el juicio por la declaración de dos de los agentes de los Mossos d'Esquadra.

Cuarto.- Por último, don Casimiro se opone a que la pena de prisión le sea sustituida por la de expulsión del territorio español.

Debe accederse a la petición del apelante, ya que la actual redacción del art. 89 del Código Penal solamente permite sustituir por expulsión las penas de prisión superiores a un año; y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , obliga al juez o tribunal a aplicar de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo. En el presente caso el reo prefiere no ser expulsado, por lo que debemos entender que eso es lo más favorable para él.

En cuanto a don Casimiro , a falta de pronunciamiento por su parte, y desconociendo sus circunstancias personales, no podemos afirmar que la expulsión sea más o menos favorable que la pena de prisión, y por lo tanto esta cuestión queda a expensas de lo que pueda acordarse en la fase de ejecución de la sentencia.

Quinto.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de don Casimiro debe ser desestimado, y el de don Fausto debe ser parcialmente estimado.

Las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por don Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona con fecha 9-1-2015 en el Procedimiento Abreviado nº 160/2014.

Y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Fausto contra la mencionada sentencia, que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta al apelante por la de expulsión del territorio español; confirmando en lo demás la resolución impugnada.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.