Sentencia Penal Nº 336/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 104/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00336/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85850
N.I.G.: 50297 43 2 2011 0118297
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Rubén , Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, NATALIA NICOLAS GOMEZ
Abogado/a: D/Dª LAURA VELA SEVILLA, CARMEN SANCHEZ HERRERO
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 2891/2011 Rollo número 104/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Nueve de
Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Rubén nacido en Zaragoza el día
NUM000 de 1977, con D.N.I. NUM001 , hijo de Fernando y de Adelaida , vecino de Pastriz (Zaragoza),
de estado y profesión que no constan, con instrucción, con antecedentes penales, insolventes y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. García Medrano y defendido por la Letrado Sra.
Laborda García y Pedro Jesús , nacido en Zaragoza el día, NUM002 de 1980 con D.N.I. NUM003 , hijo de
Roberto y de Lidia , vecino de Epila (Zaragoza), de estado y profesión que no constan, con instrucción, con
antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Nicolás Gómez y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Herrero.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL
CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En virtud de atestado de la Guardia Civil, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Zaragoza las presentes diligencias en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados, Rubén y Pedro Jesús cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes Escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6 de septiembre de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369 pº 1 apartado 5 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y comiso del estupefaciente, utensilios y dinero intervenido, de conformidad con el articulo 374 del Código Penal .



QUINTO .- La Defensa del acusado Rubén solicitó como cuestión previa la nulidad de actuaciones de todas las escuchas telefónicas y grabaciones, dada la inexistencia en las actuaciones de auto judicial de autorización de dichas escuchas telefónicas, de los números de teléfono de los acusados, y de auto de autorización de prórroga de los mismos, solicitando la libre absolución de su representado, y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el articulo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebida contenida en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de un año y medio de prisión.



SEXTO .- La Defensa del acusado Pedro Jesús solicitó como cuestión previa la nulidad de actuaciones de todas las escuchas telefónicas y grabaciones, dada la inexistencia en las actuaciones de auto judicial de autorización de dichas escuchas telefónicas, de los números de teléfono de los acusados, y de auto de autorización de prorroga de los mismos, solicitando la libre absolución de su representado, y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el articulo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebida contenida en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal , y la atenuante de drogadicción, solicitando la imposición de la pena mínima.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado acreditado que los acusados Rubén , y Pedro Jesús , ambos mayores de edad, y con antecedentes penales, en compañía de Cayetano , hoy fallecido, actuaron de mutuo acuerdo con la finalidad de importar del extranjero sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, para su subsiguiente distribución en territorio nacional entre terceros adquirentes de las mismas, aprovechando que el acusado Rubén , tenía relación con un súbdito peruano residente en ese país, acordó con el mismo la adquisición de cocaína para su traslado a España y distribución en nuestro país, y a tal efecto acordó con Pedro Jesús y Cayetano , que contratara a dos personas que serían las encargadas de dicho trasporte a España.

Asi durante los meses de septiembre y octubre de 2010, los tres acusados encargaron a Eulalio y a Felicidad que viajaran a Perú para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente mencionada, suministrada por un súbdito peruano.

Asi Pedro Jesús y Cayetano fueron a buscar a los rumanos a Barcelona, llevándolos hasta Calatayud para que se alojaran y después los acompañaron hasta el aeropuerto de Barajas, donde cogieron un avión con destino a Lima, vía Bogotá, y en el mismo avión también viajaba Rubén , pero de forma independiente, sin relacionarse con los rumanos hasta que llegaron a Lima.

Posteriormente una vez concretado los términos de la compra de cocaína por Rubén , con el súbdito peruano, los dos rumanos se hicieron cargo de la misma, para su trasporte a España, y con fecha 12/12/2010, cuando Eulalio y Felicidad , se encontraban en el aeropuerto de Callao (Peru), para regresar a España, fueron detenidos por agentes de policía, ya que Felicidad portaba en el interior de su organismo, un envoltorio de plástico, que contenía 115 envoltorios tipo cápsula, conteniendo cada uno de ellos sustancia de color blanco, que analizada la muestra contiene clorhidrato de cocaína, con carbonatos, con un peso de 1.096 gramos, constando en total según el dictamen pericial de criminalística de Perú, un peso bruto de 1445 gramos, peso neto 1.123 gramos, sin que haya sido acreditada el grado de pureza de la droga, ni consta que se haya analizado toda la droga ocupada.

No ha quedado acreditado por tanto el valor en el mercado de la droga incautada, al no constar la cuantía total de la misma, pero la fijaremos en 15.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar respecto de la cuestión previa planteada por la defensa relativa a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental del secreto a las comunicaciones telefónicas contenido en el pº 3 artículo 18 CE , dada la inexistencia en las actuaciones de resolución judicial autorizando a la intervención de los teléfonos de los acusados, y de resolución judicial autorizando la prórroga de dicha intervención. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es corolario la sentencia del Tribunal Supremo 144/2012, de 22 de Marzo , establece que las intervenciones telefónicas como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a-Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b-Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c-Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d-Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex artículo 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de septiembre .

Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 '....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....'.

Las SSTC. 66/2009 de 9.3 y 28/2002 de 11.4 , recuerdan que desde la STC. 114/84 de 9.11 , hemos sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de' proceso justo', debe considerarse prohibida por la Constitución ( SSTC 114/1984 , 81/1998 69/2001 , 28/2002 , y 66/2009 ). Tal prohibición atañe no solo a los resultados directos de la intervención, sino que se extiende a 'cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios ( STC. 49/96 de 26.3 ), aunque derive indirectamente de aquella ( SSTC. 85/94 de 14.3 , 86/95 de 6.6 E , 181/93 de 11.12 . 54/96 de 26.3 http:/ / online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref= 7cc3a7&producto_inicial=A).

Junto a esta regla general en supuestos excepcionales hemos considerado licita la valoración de pruebas que, aún cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes ( SSTC. 86/95 de 6.6 , 81/98 de 2.4 , 151/98 de 13.7 166/99 de 27.9 136/2000 ).

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras, radica en que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legitimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC. 184/2003 de 23.10 ).'Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones ( STC. 81/98 de 2.4 ).

Al amparo de esta construcción constitucional se han incorporado dos tipos de excepciones: la de confesión voluntaria del acusado y la del descubrimiento probablemente independiente o prueba hipotéticamente independiente.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010 se decía que la irregularidad de la intervención telefónica no resulta de la inexistencia de la resolución judicial habilitadora de la medida restrictiva del derecho, sino de la defectuosa incorporación al proceso, hasta el punto de que, aun sabiendo que existió, no aparece debidamente incorporada a la causa, lo que impide a la defensa su cuestionamiento '; aquí, la irregularidad viene dada porque, sabiendo que existieron las intervenciones y que fueron determinantes para la averiguación de los hechos base de la investigación, sin embargo su procedimiento legitimador ni aparece incorporado a la causa ni se conoce en detalle alguno su contenido. Ello lleva necesariamente a estimar nulas cuantas pruebas deriven directa o indirectamente de esas interceptaciones, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado extendida en la generalidad de los ordenamientos occidentales con origen en la jurisprudencia americana ('fruit of the poisonous tree ') e incorporada a nuestro derecho a través del art.

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754), a cuyo tenor, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales', con amplio reflejo en nuestra jurisprudencia.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina legal estable en torno a la limitación de la nulidad a aquellas pruebas que presenten con la declarada nula una conexión de antijuridicidad, como sostienen entre otras las SS. 28 de mayo y 19 de junio de 2002 , la ya citada de 24 de junio de 2010 o la más reciente de 2 de junio de 2014 . Así, viene a decirse, la confesión del acusado, prestada de modo inobjetable libre y voluntariamente, no resultaría afectada por la antijuridicidad de las escuchas ilegales, dado el haz de garantías que la rodea y que permite salvaguardarla de la vulneración anterior de un derecho constitucional.

En nuestro caso el procedimiento se inicio en el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional, y a los folios 4 y 5 de las actuaciones de los cuatro tomos que componen las diligencias consta un informe de la dirección general de la guardia civil fechado el 12/4/2011 sobre las escuchas telefónicas de los acusados, pero no consta en forma alguna la resolución judicial que autorizara dichas escuchas telefónicas, ni las prorrogas de las mismas, ignorando cuando comenzaron las actuaciones, ya que de conformidad con el Auto del Juzgado Central fechada el 21/6/2011 obrante al folio 618 de las actuaciones, se acordó la inhibición a los juzgados de instrucción de Zaragoza, que fue aceptada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de esta ciudad en fecha 5/7/2011 , y lo único que consta al folio 780 de las actuaciones, es una providencia fechada el 7/3/2011 en el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional donde consta que se 'Decreta el cese de la intervención telefónica de una serie de números de teléfonos, y del volcado de las comunicaciones via telemáticas registradas con el numero 976.583.290, y el cese de los Imei,s '.

Por tanto y de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente se declara la nulidad de todas las conversaciones telefónicas realizadas por la guardia civil en relación con las presentes diligencias, pero no el resto de las pruebas aportadas, ya que se consideran independientes, pues previamente habría una sospecha y un seguimiento, para pedir las intervenciones telefónicas, por tanto los seguimientos y vigilancias realizadas por la guardia civil, pericial informática del contenido del ordenador de Rubén , y entradas y registros no se consideran nulas, ya que estas si se practicaron en virtud de un auto judicial , ni tampoco las declaraciones ante el juzgado de Pedro Jesús .



SEGUNDO .-nLos hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño tipificado en el articulo 368 párrafo primero del código penal , del que son responsables ambos acusados Rubén y Pedro Jesús .

Así, como requisitos del dicho delito, se han de destacar los siguientes: a) El objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario. c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad proselística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22/2/96 , 26/1/95 , 6/3/93 , y 22/4/93 ,establece que, 'Existe prueba indiciaria, hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se den los siguientes requisitos: 1) Que el hecho base, indicio, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos, y de carácter univoco, por tanto la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, 2) Que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo, 3) Que la pluralidad de indicios, no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y a la vez con el hecho a probar y, 4) El art.1.253 del Código Civil , demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120 p.3 de la Constitución Española , que el tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

En nuestro caso el acusado Pedro Jesús , junto con Cayetano , en la actualidad fallecido, por encargo de Rubén , contrataron a dos Rumanos para que fueran a Perú, y transportaran la droga que Rubén iba a comprar de un súbdito peruano amigo, y aquellos fueron a Barcelona a buscar a los rumanos, los llevaron a hospedarse a Calatayud, y después los acompañaron hasta el Aeropuerto de Barajas, donde cogieron un avión, con destino Lima, vía Bogotá, y en el mismo avión viajaba Rubén , por separado, que al llegar a Lima contactó este ultimo con los rumanos, y posteriormente estos dos últimos fueron detenidos en el aeropuerto del Callao, cuando regresaban a España, al evidenciarse en un diagnóstico de Rayos X, un cuerpo extraño en el abdomen de Felicidad , quien aceptó haber ingerido cápsulas conteniendo cocaína en una elevada cantidad.

Por tanto se dan indicios suficientes para determinar la culpabilidad de ambos acusados.

No se admite la agravante de notoria importancia del articulo 369 p1 apartado 5 del código penal , ya que en el informe pericial de criminalística de Perú, sobre el análisis de la droga incautada, no consta en forma alguna la pureza de la droga, solo dice que Felicidad portaba en el interior de su organismo, un envoltorio de plástico, que contenía 115 envoltorios tipo cápsula, conteniendo cada uno de ellos sustancia de color blanco, que analizada la muestra contiene clorhidrato de cocaína, con carbonatos, con un peso de 1.096 gramos, pero después dice que en total según el dictamen un peso bruto de 1445 gramos, peso neto 1.123 gramos, por tanto no sabemos si excede del límite de notoria importancia que para la cocaína es de 750 gramos, ni ha quedado acreditado que hubieran sido analizados los 115 envoltorios tipo capsula, que contenía el envoltorio principal.

Los hechos han quedado acreditados por las declaraciones del acusado Pedro Jesús ante el juzgado, ya que aunque alega que no sabía que la contratación de los dos rumanos era para traficar con droga, que creía que tenían que trabajar en una obra, ello no tiene ningún sentido, ya que se tomaron muchas molestias de irlos a buscar a Barcelona, llevarlos primero a Calatayud para que se hospedaran, y después les acompañaron hasta Barajas, donde cogieron un avión a Lima, que también se encontraba allí Rubén , el cual no quiso conectar con los rumanos.

Asimismo el acusado Rubén en ningún momento ha declarado, pero consta informe del Ordenador del mismo efectuado por la Guardia Civil, en el sentido de que había dos fotos de los dos rumanos.

Asimismo constan las declaraciones de los Guardias Civiles números profesionales NUM004 , NUM005 , y NUM006 , que se practicaron por videoconferencia en el acto de la vista oral, el primero de ellos dice que fue instructor de las diligencias, que participo en controles operativos y vigilancias y seguimientos a Rubén , que este ultimo viajó con dos rumanos que fueron contratados por Pedro Jesús , y que fueron detenidos en Perú, que Rubén se sirvió de Pedro Jesús y de Cayetano para que trajeran a los dos rumanos, y fueron a buscarlos estos últimos a Barcelona, y los llevaron a Calatayud, y después los acompañaron hasta el aeropuerto de Barajas, que a Rubén , no se le vió en el viaje a Lima con los rumanos, que la policía del Perú si le dijo que allí Rubén contactó con estos últimos, que la policía peruana les informó después de haber detenido a los rumanos, el segundo guardia civil dijo que efectuó seguimientos y registros, sabe lo mismo que su compañero, y dice que le consta el encargo de los dos rumanos para recoger droga en Perú, y el tercer Guardia Civil dijo que era el jefe del grupo de droga de la unidad central operativa cuando ocurrieron los hechos, que tuvo constancia de todo, que Rubén fue a Perú pero separado de los rumanos que allí se juntaron, ya que les informaron las autoridades peruanas.

Asimismo consta informe de la Policía del Perú, no impugnado sobre la detención de los dos Rumanos Eulalio , y Felicidad , que los trasladaron al Hospital Nacional San José del Callao, a fin de descartar el posible transporte de droga en la modalidad de ingesta, evidenciándose en un diagnostico de Rayos X, un cuerpo extraños en el abdomen de Felicidad , quien acepta haber ingerido cápsulas conteniendo droga, y se procedió al traslado de este al Hospital Nacional Daniel Alcides Carrion para la evacuación de los cuerpos extraños incriminados como droga, habiéndose detenido a Eulalio por viajar juntos.

Asimismo consta informe de la Policía Nacional del Perú fechada el 30/12/2010 en el sentido del análisis de la droga incautada, tal como hemos mencionado antes, y que resultó ser cocaína, aunque del mismo no se acredita la cantidad total de la misma.



TERCERO.- Concurre las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante nº 6 artículo 21 del Código Penal sobre dilaciones indebidas, como muy cualificada, en ambos acusados.

En relación a la existencia de dilaciones indebidas la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª de fecha 3/3/2015, nº 118/2015, recurso 1462/2014 , establece que para la aplicación de la atenuante exigirá como requisitos o elementos constitutivos, los siguientes: a) Que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria, b) Que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento, es decir que sea intraprocesal, c) Que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) Que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

En nuestro caso los hechos ocurrieron el 12 de diciembre de 2010, y se ha celebrado el acto de la vista oral en septiembre de 2017, es decir ha transcurrido un periodo largo de tiempo, y no por causa de las personas inculpadas, ya que la tramitación de las actuaciones se llevaba ante el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional hasta que con fecha 21/6/2011 dicho juzgado dictó auto de inhibición a los Juzgados de Instrucción de Zaragoza, siendo aceptada dicha inhibición por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, en virtud de auto fechado el 5/7/2011 , no habiéndose declarado la causa compleja, no celebrándose el acto de la vista oral hasta el día 6/9/2017, es decir han transcurrido casi siete años.

Así por tanto respecto de Rubén , se impone una pena de 2 años de prisión, de conformidad con los artículos 70 párrafo primero apartado segundo del Código Penal , y artículo 66 nº 6 del Código Penal , ya que al bajarse un grado con esta atenuante la pena oscilaría entre 1 año y medio y tres años de prisión, pero dadas las circunstancias que concurren en este acusado, que era el organizador de la operación, que viajó a Lima para comprar la droga que posteriormente iban a transportar los rumanos, la pena se impondrá en 2 años de prisión, y multa de 15.000 euros, valor fijado a la droga, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

No se admite la atenuante analógica de drogadicción del nº 7, en relación con el nº 2 del artículo 21 del Código Penal , respecto de Pedro Jesús , ya que de conformidad con el informe de la médico forense Doctora Julia de fecha 7/3/2017 ratificado en el acto de la vista oral: 'En la exploración no se objetiva sintomatología psicótica ni patología mental que suponga una afectación de su capacidad cognoscitiva y volitiva. Tampoco presenta sintomatología que sugiera consumo reciente de tóxicos.

Resultan contradictorias las manifestaciones que realizó inmediatamente tras su detención, donde afirmó que se encontraba en tratamiento de desintoxicación, y las realizadas el día de la fecha, refiere que consumía cocaína, heroína, y cánnabis de forma más esporádica. De otra parte el Informe del Centro de Solidaridad refleja que desde 2004 ha estado en tratamiento en varias ocasiones, no especificando, si en las fechas inmediatamente anteriores a su detención estaba en tratamiento o en fase de consumo habitual de tóxicos.

En el caso de demostrarse que próximo a su detención era un consumidor habitual de tóxicos, cabría considerar un leve menoscabo de su capacidad volitiva en aquellos hechos delictivos que guarden relación con el consumo de drogas, o la obtención de recursos económicos para conseguirla.

No ha quedado acreditado que en la fecha de su detención, o en fecha próxima a la misma, hubiera sido consumidor habitual de tóxicos, al no haberse aportado a estas actuaciones en el momento procesal oportuno ningún informe del médico forense de aquellas fechas que diagnostique su drogadicción, ni tampoco ninguna sentencia de las mismas fechas en que se le hubiera apreciado dicha atenuante.

Con posterioridad a la finalización de la vista oral, si se han aportado, una sentencia de 2012 de la Audiencia Provincial de Navarra, por hechos ocurridos en febrero de 2010, donde se aplica una atenuante analógica de drogadicción, los hechos de nuestro procedimiento se produjeron en diciembre de 2010, consta informe del Centro de Solidaridad del año 2009, e informes del Insalud de fechas 2014, 2013, y 2016, pero entendemos que no consta como hemos mencionado antes que en la fecha de los hechos hubiera un informe del médico forense que acreditara la merma de sus facultades mentales por drogadicción.

No obstante la pena a imponer al acusado Pedro Jesús , al concurrir en su conducta la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, será, de conformidad con los artículos 70 párrafo primero apartado segundo del Código Penal , y artículo 66 nº 6 del Código Penal , ya que al bajarse un grado con esta atenuante la pena oscilaría entre 1 año y medio y tres años de prisión, la de 1 año y medio de prisión y multa de 15.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.



CUARTO. - Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal , debiendo ser abonadas por partes iguales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Rubén , y Pedro Jesús , en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el articulo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 del Código Penal , como muy cualificada, en ambos acusados, a las penas de, para el acusado Pedro Jesús , UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de QUINCE MIL EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia, y para el acusado Rubén , la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de QUINCE MIL EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia, y al pago de las costa procesales por partes iguales.

Asimismo que se descuente de la pena impuesta todo el tiempo en que los dos acusados han estado en prisión provisional por esta causa, desde el día 4/3/2011 hasta el día 3/10/2011.

Asimismo que de conformidad con el artículo 374 del Código Penal , se proceda al comiso y destrucción de la droga ocupada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.