Sentencia Penal Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 453/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0019807
Procedimiento Abreviado 453/2018
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 308/2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 336/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PEREZ
Dª. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
__________________________________
En Madrid a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 308/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid (Rollo de
Sala núm. 453/2018); seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Eufrasia , con pasaporte
peruano núm. NUM000 , nacida en Lima (Perú) el día NUM001 de 1973, hija de Juan Ignacio y de Flora , y
con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Santa Anita (Lima); insolvente y en prisión provisional
por esta causa desde el día 9 de febrero de 2018; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada,
representada por el Procurador D. Juan Carlos Martín Márquez y defendida por el Letrado D. Francisco Iglesias
Rojas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal ; reputando responsable del citado delito y en concepto de autor a Eufrasia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para la cual solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 190.000 €, así como el comiso del dinero intervenido, el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, y la condena a satisfacer las costas procesales. Con base en lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal , el Ministerio Público interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años, y ello una vez que la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la pena, accedido al tercer grado penitenciario o bien a la libertad condicional.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación y a las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Público, salvo en lo relativo a la pena de multa, respecto a la que pidió su moderación debido al papel secundario de la acusada en el acto de tráfico.

La acusada, en el ejercicio del derecho a la última palabra, aseguró que cometió los hechos por necesidad; que tiene tres hijos menores, uno de ellos enfermo y con necesidad de asistencia médica, y que lo hizo por su hijo.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 15 horas del día 9 de febrero de 2018, Eufrasia , mayor de edad, de nacionalidad peruana y con residencia en Lima, sin antecedentes penales y sin permiso de residencia ni arraigo en España, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en el vuelo NUM003 procedente de Lima (Perú), portando conscientemente en el interior de la maleta que constituía su equipaje facturado ciento trece envoltorios que albergaban cocaína. En concreto, seis de los envases contenían 922,4 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una riqueza del 84,3%; cuarenta envases contenían 1.585,8 gramos de la mencionada sustancia estupefaciente, con una riqueza del 82,7%; y los otros sesenta y siete envases contenían 985,3 gramos de cocaína con una riqueza del 83,8%. La cantidad total de cocaína pura que transportaba la acusada era, por lo tanto, de 2.914 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino por el individuo o individuos no identificados a los que la acusada debía entregar la droga a su llegada.

El precio de dicha sustancia en el mercado ilegal de estupefacientes y en la venta al por mayor asciende a unos 164.436 €.

La acusada iba a cobrar por el transporte de la droga la cantidad de 3.000 €.

Eufrasia llevaba en su poder la suma de 950 € cuando fue detenida en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, dinero que tenía para sufragar gastos relacionados con su viaje para transportar la droga incautada.

III.- MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA. Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por medio de las pruebas practicadas en el plenario, y en concreto: 1) Por la prueba testifical consistente en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales números NUM004 y NUM005 . Uno y otro testigos relataron la intervención que llevaron a cabo el día de los hechos y que culminó con la detención de la acusada, tras verificarse que en el interior de la maleta facturada por dicha pasajera se ocultaban numerosos paquetes o envoltorios que albergaban lo que posteriormente se verificó que era cocaína.

Declaró también el agente de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM006 , que fue quien trasladó la sustancia intervenida a la Agencia Española del Medicamento, para su análisis.

2) A través del informe pericial de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 74 a 76 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida.

Dicho informe se incorporó como prueba documental en el plenario, al no haber sido impugnado por la Defensa de la acusada.

Lo mismo cabe decir del informe de tasación del valor de la droga que figura a los folios 72 y 73 de los autos.

3) Por el propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Eufrasia en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de su Abogado. La acusada reconoció que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino y señaló que no era suya, que debía entregarla al llegar a España; manifestó que por traer la droga le dijeron que le iban a dar 3.000 euros y que actuó así por necesidad económica. Añadió que uno de sus hijos tenía un tumor y había que hacerle una resonancia, que ella necesitaba el dinero y un individuo se ofreció a pagarle 3.000 € si trasportaba una maleta.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal , ya que la posesión preordenada al tráfico y, más en concreto, el transporte consciente de sustancias estupefacientes para tal fin, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder de la acusada es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 , de 17 de Febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .



SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor Eufrasia , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



TERCERO .- En la realización del citado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acusada afirma que aceptó el encargo delictivo porque uno de sus hijos estaba muy enfermo y necesitaba pagarle una prueba médica. Sin embargo, no hay la más mínima prueba que de algún modo avale tal afirmación. No son prueba las fotos que aporta la acusada cuando ejerce el derecho a la última palabra, y no se trata de probar algo que presente especiales dificultades - aportación de documentos que acrediten la relación paterno- filial, e igualmente de informes médicos-. En tales condiciones, no cabe de ningún modo apreciar que concurran en el caso elementos integrantes del estado de necesidad como causa de exculpación o de disminución de la culpabilidad, sin olvidar que el Ministerio Fiscal pide la extensión mínima de la pena prevista para el delito por el que acusa.



CUARTO .- Procede imponer a la acusada una pena prisión en la extensión mínima prevista en el artículo 369 del Código Penal , de seis años y un día, como consecuencia del principio acusatorio.

Respecto a la pena de multa, es criterio consolidado de esta Sección 4ª aplicar lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal y atender al beneficio económico que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. Por ello, y siendo además congruentes con la imposición de la extensión mínima de la pena de prisión, la fijamos en 3.000 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede igualmente imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, con base en lo interesado por el Ministerio Fiscal y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, e igualmente de los 950 € intervenidos a la acusada.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal pide que la pena privativa de libertad que corresponde imponer a la acusada se sustituya por la medida de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada, una vez que Eufrasia cumpla las tres cuartas partes de la pena, accedan al tercer grado o a la libertad condicional, e invoca lo previsto en el artículo 89 del Código Penal .

Siguiendo el criterio ya establecido por esta Sección aplicando lo previsto en el art. 89.2 del Código Penal , dada la notable cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen precisamente siguiendo el procedimiento utilizado en el caso enjuiciado, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar la ejecución de dicha pena.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por Eufrasia una vez haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por la expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará el arraigo en España de la penada, decisión que se adoptará tomando en cuenta las circunstancias personales sobrevenidas que pudieran concurrir en dicho momento temporal.



SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eufrasia , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de tres mil euros (3.000 €), así como a satisfacer las costas procesales.

Decretamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiese realizado ya, e igualmente el comiso de los 950 € intervenidos a la acusada.

Una vez firme esta Sentencia, procédase a su ejecución atendiendo a los términos establecidos en el Fundamento jurídico quinto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Eufrasia el tiempo que lleva cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), recurso que deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a tres de julio de dos mil dieciocho. Doy fe.