Sentencia Penal Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 39/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 336/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN DE JUICIO RÁPIDO. ROLLO NÚM. 39/2019-GU

JUICIO RÁPIDO NÚM. 39/2019

En la ciudad de Jerez de la Frontera a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por Dª. Francisca, y bajo la direccion jurídica del letrado Sr. Alvarez Aguilar. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Dª Francisca como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., a la pena de 12 MESES MULTA a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP, y al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA Francisca, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, el MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso.

TERCERO.- Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de estos recursos se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la representación de DÑA Francisca se interpone recurso de apelación por error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Que respecto al error en la apreciación de la prueba. Para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador 'a quo' basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procesales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal 'ad quem' asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium. En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83).

La parte apelante pretende que prime su versión subjetiva y parcial sobre el criterio objetivo e imparcial del juez a quo. En primer lugar muestra disconformidad al considerar que esta justificada la inasistencia al centro para el cumplimiento de los trabajos, dado que su madre estaba enferma y que si no lo manifestó fue porque nadie le pidió explicaciones y en segundo lugar señala que no cabe hablar de quebrantamiento cuando aun no había comenzado a cumplir la pena.

Que se ha de mostrar disconformidad con estas alegaciones, pues no basta con alegar imposibilidad para asistir al plan de ejecución de la pena , se ha de acreditar dicha imposibilidad, incumbiéndole la carga de la prueba a la apelante, que nada ha acreditado. Sin que fuera necesario que se le preguntara causa alguna, cuando reconoce sabe ha sido requerida en dos ocasiones y no ha comparecido, era su obligación justificar los motivos de desatender los requerimientos

En segundo lugar, dado que la pena impuesta era de trabajos en beneficio de la comunidad, la misma no podría iniciarse hasta la realización de plan de ejecución por los servicios encargados de organizar y controlar dicha pena, por lo que el no asistir a las citas para la ejecución de plan, considera la parte apelante que no es un quebrantamiento. Que a tal efecto destaca la STS de fecha 28/11/2018 que analiza esta materia señalando,'Se había planteado como segundo motivo del recurso de apelación, cuya resolución es ahora objeto de esta casación, la cuestión de la tipicidad de la conducta tal como es efectivamente descrita en el hecho probado.

El Juzgado de lo Penal en primera instancia estimó los hechos constitutivos del delito de quebrantamiento de condena por estimar que basta la no presentación a la citación recibida para elaborar el plan de cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, cuya pena el condenado había aceptado, incluso sin necesidad de que la citación o requerimiento se reitere.

La Audiencia Provincial resolvió en el mismo sentido la apelación contra la condena fundada en tal criterio justificando su decisión por considerar que en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( art.49 del C.P .) hay dos fases, una primera, donde es imprescindible la colaboracióndel penado para la fijación del plan, y una segunda que es la ejecución por el penado del plan aprobado; añadiendo que, tanto la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan cuanto el incumplimiento del ya fijado, satisfacen la exigencia típica ya que, dice compartiendo criterio con el Juzgado de lo Penal, el tipo penal no exige que haya más de un requerimiento y ello, concluye, porque no se puede dejar al albur del penadoel cumplimiento de la pena ya impuesta.

Una primera advertencia se hace necesaria: la sentencia que había condenado a la ahora recurrente, en la causa en la que se acabó imponiendo la aceptada consecuencia de cumplir el acusado trabajos en beneficio de la comunidad, estableció esta posibilidad como condición de suspensiónde la pena privativa de libertad - responsabilidad personal subsidiaria- en que se tradujo el impago de multa, por decisión (de 24 de junio de 2016) del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander encargado de la ejecución de condena impuesta en sentencia (de seis de mayo de 2016 ) por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander.

Recordemos el hecho declarado probado por el Juzgado de lo Penal que condenó en primera instancia, aceptado por la Audiencia en apelación, tras recordar que a la ahora recurrente se le impuso por el Juzgado de Instrucción una pena de multa, se añade:

Por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Santander, encargado de la ejecución de la sentencia, se declaró la insolvencia de la penada, determinándose como responsabilidad personal subsidiaria la pena de 4 meses de privación de libertad a cumplir con 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad a petición de la Sra. Marcelina.

Pese a la equivocidad de los términos de tal resolución y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 53 del Código Penal , que aquella transcribe, debemos considerar que nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda'cumplir' mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal 'previa conformidad del penado'. Es decir, se trata de un supuesto de suspensiónde la pena privativa sometida a esa condiciónaceptada por el penado.

Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2.

Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal . Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si noalcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión.

En el caso que ahora juzgamos en casación no se trataba de una pena impuesta como principal de trabajos en beneficio de la comunidad. Ni de manera directa y principal en la sentencia, ni tampoco como sustitutiva de otra, caso éste al que hacía referencia el artículo 88 de Código Penal ya no vigente al tiempo de decidirse, por el juzgado encargado de la ejecución, la suspensión de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el artículo 49 y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código Penal se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código Penal , la citada previsión del artículo 86 prevalece por específica sobre la del artículo 49. Con mucha mayor razón lo que ha de excluirse es la acumulación de consecuencias del artículo 49 a las del artículo 86 ya que supondría imponer consecuencias gravosas -la sanción del artículo 468 y los incrementos de onerosidad del artículo 86- dos veces por un único hecho, el de incumplir.

Conclusión: excluida por la reforma del Código Penal de 2015 la duplicidad de sustituciónde pena (limitada al caso de la expulsión a que se refiere el artículo 89 del Código Penal ) y suspensión condicionadade pena, el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2, si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo. En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86, decidir sin el procedimiento previo allí establecido. Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamientode condena ni como desobedienciadesde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal. La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo -tipicidad comoquebrantamiento de condena- solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal.

En esta sentencia existe un voto particular que señala como conclusión que la incomparecencia no justificada tiene prevista específica una previsión normativa y no es el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que os ocupa, pues también allí era una condena de responsabilidad personal subsidiaria, al entender la misma que no es pena principal no constituye la incomparecencia al plan de ejecución quebrantamiento de condena sino que procedería en su caso la revocación del beneficio , por tanto es lo procedente absolverle del delito imputado y estimar el recurso

TERCERO.-En cuanto a las costas del recurso de apelación no procede imponerlas a la parte apelante

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA Francisca contra la sentencia dictada el 10 de ABRIL de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en los autos de Juicio Rápido 106/19, REVOCAMOSla sentencia apelada al proceder absolver a DÑA Francisca del delito de quebrantamiento de condena, sin imposición de las costas de primera instancia ni las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 847 1.1º B. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.