Sentencia Penal Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 37/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 37/20

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000

JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

ROSA FERNÁNDEZ PALMA

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 52/17, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000, por delito de pornografía infantil, que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfonso contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de diciembre de 2019 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad por tiempo de TRES AÑOS. Y procede imponer a D. Alfonso la pena accesoria de prohibición de acceso a redes 'peer to peer' de intercambio de archivos por un periodo de DOS AÑOS Y DOS MESES.

Todo ello con el abono de las costas.

Se acuerda el comiso del material informático intervenido, haciéndose entrega definitiva de los dispositivos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que ha desarrollado la investigación, con autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad exclusivamente para futuras investigaciones, si fuera de utilidad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alfonso, y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que el apartado TERCERO de los referidos hechos queda sustituido por el siguiente:

TERCERO.- Queda probado que para la realización de las descargas descritas, el acusado se sirvió del programa de intercambio de archivos P2P (Peer to Peer) 'e Mule' (un programa cliente de e-donkey), sin que se encuentre probado que el acusado fuera conocedor que al descargar archivos, automáticamente ponía disposición de cualquier otro usuario del referido programa 'eMule' el archivo que él se había descargado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarias o incompatibles con las que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr.- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de Alfonso postula en su recurso de apelación se absuelva a su representado del delito por el que es acusado, con todos los pronunciamientos favorables que le son inherentes o, alternativamente, la aplicación de 1 años y 6 meses de prisión, con las penas accesorias correspondientes.

El recurso de apelación se estima parcialmente, por cuanto aunque consideramos probado los hechos constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal, del que es autor el acusado, ahora apelante, no entendemos que se halle probado el elemento subjetivo del tipo penal por el que se condena al referido acusado: un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del mismo Código Penal.

En efecto, en el caso sometido a nuestra consideración las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, con todas las garantías -como las de descargo: la declaración del acusado y en lo menester la pericial privada- se hallan integradas fundamentalmente por la propia declaración de éste, en cuanto que admite en parte los hechos; las declaraciones testificales de los agentes que se hallaban presentes en la diligencia de entrada y registro y efectuaron la intervención de los equipos informáticos, y un primer examen de los mismos; y por las periciales practicadas siendo de especial relevancia incriminatoria la emitida por agentes de la autoridad, no siendo puesta en cuestión por la pericial del perito privado en cuanto a los hechos objetivos, pero sí en cuanto a los que apoyarían la concurrencia del tipo subjetivo. La indicada prueba es de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sin que exista motivo alguno para considerar errada la apreciación y valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia que contó con la correspondiente inmediación de la que no dispone este Tribunal de apelación, con excepción de lo que más adelante se consignará.

El acusado admitió en el plenario hechos que sustentan la prueba de los tipos objetivos de los dos delitos por los que se le acusa en el procedimiento, el de posesión de pornografía infantil y el de distribución de la misma. En efecto, admitió que era él el usuario -con la correspondiente clave de acceso que facilitó a los agentes en la diligencia de entrada y registro-, del ordenador que se intervino en su vivienda -y del disco duro-, donde tenía instalado el programa denominado 'eMule', y además que lo utilizaba para descargar material pornográfico, añadiendo que su intención no era que fuera de naturaleza pedófila o de pornografía infantil. No obstante, vino a admitir que había descargado imágenes de pornografía infantil, cuando indicó en el plenario que: si al examinar las descargas aparecían nombres de los archivos que le parecían sospechosas, sin visualizar su contenido, los borraba seguidamente.

Por su parte, los peritos policiales, que examinaron el ordenador y disco duro, en el plenario fueron concluyentes afirmando, por un lado que se estaban descargando automáticamente archivos de ese contenido en 'temporales', y que una vez completada la descarga quedaban en 'incoming'. Pero es que además en el plenario se exhibieron en parte las referidas imágenes sin que se pusiera en duda ni su procedencia ni su naturaleza. Uno de los agentes añadió que en caso de que no quedara clara la edad de quien se reflejaba en dichas imágenes se descartaba como prueba incriminatoria.

Con respecto, al tipo subjetivo del delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal, por el que únicamente se condenará al acusado, ahora apelante, en méritos de la presente sentencia, nos remitimos a la prueba indiciaria consignada en la resolución apelada por ser ajustada a derecho, siendo a nuestro juicio la más relevante, que aunque el acusado negara haber visualizado ningún archivo conteniendo pornografía infantil, pues según alega lo desechaba por el nombre del archivo, lo cierto es que admitió que entre las palabras de búsqueda que utilizaba se hallaban las de 'pornografía' y 'jóvenes'. Debe tenerse en consideración que del propio informe pericial privado se desprende que los usuarios de 'eMule' pueden renombrar los archivos, de tal forma que incluso el material pornográfico infantil puede venir renombrado mediante expresiones que nada tienen que ver en principio con ese tipo de material, pero lógicamente se puede decir lo mismo en sentido inverso. Los que se hallan nombrados o se renombran con palabras o expresiones que sí tienen que ver con ese tipo de material pueden no contenerlo, por lo que el usuario de la descarga lógicamente habrá de visualizar, al menos en parte, los archivos incluso con este último tipo de palabras o expresiones.

Si tenemos en consideración que el propio acusado admitió que llevaba utilizando el programa 'eMule' durante unos meses, un año, de la pericial resulta que fue en concreto un año y un mes, resulta evidente, unívoco, que sabía que entre los archivos que bajaba con ese programa habían los de contenido de pornografía infantil, y que éstos quedaban a su disposición, es decir era poseedor, de los mismos, hasta el momento en que los borrara. Aunque dichos peritos no concretaran la proporción existente entre material pornográfico general y el infantil, lo cierto es que fueron 117 los hallados, es decir los suficientes para concluir en el sentido que lo hace el Juzgador de instancia, conforme el acusado era conocedor de que era poseedor de ese material. Si era sabedor como admite que entre los archivos que se descargaba se hallaban archivos con nombres inequívocamente sugestivos de tener el contenido que finalmente se halló: 117 archivos con este contenido, también bajó con otros nombres, que contenían dicho material -para ello los tuvo que visualizar-, no nos hallamos ante un error o una falta de diligencia al mantener los mismos a su disposición, sin eliminarlos, ni borrarlos. En cualquier caso, después de haber pasado un tiempo prudencial (menor a un año) podía haber afinado las palabras de búsqueda del material pornográfico (no infantil), que sí admitió que eran de su interés.

En definitiva, el acusado tenía conciencia de que poseía en su sistema o terminal, tales archivos, por lo que ha quedado cumplido el elemento subjetivo del tipo.

Así pues, consideramos probados los hechos que constituyen el delito por el que finalmente se condena al acusado, un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal.

CUARTO.- Por el contrario no consideramos probado el elemento subjetivo del tipo penal por el que se condena al referido acusado en la sentencia recurrida, por un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del mismo Código Penal.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, con respecto a las conductas tipificadas en dicho precepto, de distribución, facilitación o divulgación, del material de constante referencia, se requiere el dolo de actuar con tal finalidad:

-'En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o videos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito' ( STS nº 588/2010, de 22 de junio ).

- El Tribunal a quo toma como premisa metodológica, a la hora de ponderar la concurrencia del tipo subjetivo, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala de 27 de octubre de 2009. Dijimos entonces que '... una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del CP, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos'. Este criterio ha sido ya objeto de numerosos precedentes de esta Sala, a cuyo contenido conviene remitirse (cfr. SSTS 1074/2009, 28 de octubre ; 105/2009, 30 de enero; 1074/2009, 28 de octubre; 1107/2009, 12 de noviembre, entre otras muchas) ( STS nº 559/17, de 13 de julio ).

Aplicando la expresada doctrina al caso enjuiciado, entendemos que descargar archivos mediante el programa 'eMule' u otro similar, que supone que mientras se descargan los mismos, y también una vez descargados en 'incoming', pueden ser compartidos con otros usuarios que utilicen dicho programa, no es suficiente indicio para dar por cumplido el requisito subjetivo del tipo penal ahora valorado. Deben concurrir otros indicios que apoyen y corroboren que el autor de los hechos era consciente de que divulgaba, distribuía o facilitaba dicho material a terceros.

A nuestro entender los indicios concurrentes apoyarían la conclusión contraria, o al menos no confirmarían ese actuar con la conciencia que se requiere. En este sentido podemos suministrar los siguientes -que se obtienen de las periciales practicadas, tanto pública como privada-, y que apoyan la razonabilidad de la hipótesis conforme el apelante, Alfonso, era desconocedor de las características del programa 'eMule' -que tenía instalado en su ordenador- conforme además de descargar archivos conteniendo imágenes de pornografía infantil, también, a la vez y de forma automática, sin intervención voluntaria de él, se compartían con terceros. Tales indicios son los siguientes:

-No ha resultado probado que el acusado tuviera conocimientos informáticos. En este sentido cabe señalar que no utilizó redes de comunicaciones existentes que en principio impiden o dificultan conseguir la identidad, es decir, la dirección IP de quienes la utilizan.

-El número de archivos, con el repetido material de pornografía infantil, no eran lo numerosos que suelen ser en supuestos de personas que teniéndolos en su poder lo destinan a su distribución, divulgación o facilitación a terceros.

-Tampoco la estructura de la forma de conservación de los mismos denotan ni conocimientos informáticos superiores a los mínimos para descargar esos archivos mediante 'eMule', ni tampoco esa finalidad de destino.

Así pues, siendo razonable la hipótesis de que el acusado no era consciente, no era sabedor, que al descargar los archivos a través del programa 'eMule' los compartía de forma automática con terceros, debe prevalecer dicha hipótesis favorable, frente a la desfavorable que también es razonable y que sustenta la acusación pública, y ello en aplicación del principio in dubio pro reo.

En definitiva, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por el delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del mismo Código Penal, y finalmente condenarlo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad por tiempo de seis meses; quedando confirmada en sus restantes términos con respecto a las costas y al comiso del material informático intervenido.

No apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, por cuanto si bien es cierto que las mismas se hallan en el límite de las que serían tributarias a esa especial atenuación, no consideramos que sobrepasen el referido límite teniendo en cuenta las consignadas en los fundamentos de la sentencia apelada.

Consideramos que la pena debe ser la de prisión y no la de multa, también prevista legalmente, teniendo en consideración la gravedad de la conducta fundamentalmente por el tiempo de más de un año que la venía realizando el apelante. Sin embargo, imponemos la pena mínima teniendo en cuenta la entidad de las dilaciones indebidas sufridas por este procedimiento.

En aplicación de la doctrina de la 'voluntad impugnativa, teniendo en cuenta que la parte apelante ha interesado la absolución, no consideramos sea procedente imponer la pena de prohibición de acceso a redes 'peer to peer' de intercambio de archivos.

En efecto, en primer lugar, indicamos que en materia de penas el artículo 2.1 del Código Penal dispone que 'no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración'.

En segundo lugar, el art. 57 del Código Penal dispone: '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente , podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea...'.

Y el art. 48 del Código Penal regula las prohibiciones a las que se refiere el anterior: '1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. (...)'.

En el supuesto de autos, no consideramos que las redes 'peer to peer', de intercambio de archivos, puedan ser consideradas como lugar en que se haya cometido el delito por el que finalmente se condena, a los expresados efectos de imposición de la pena, debiéndose interpretar de forma estricta la prohibición prevista en el citado artículo 48 del Código Penal.

QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Alfonso contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000, en el Procedimiento Abreviado nº 52/17, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ABSOLVER al acusado de toda responsabilidad criminal por el delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del Código Penal; y de CONDENARLO como autor criminalmente responsable de un delito consumado de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionado con menores de edad por tiempo de seis meses; quedando confirmada en sus restantes términos con respecto a las costas, y el comiso del material informático intervenido.

Declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.