Sentencia Penal Nº 337/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 106/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 337/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 106/2007

P.ABREVIADO NÚM. 85/2006

En la ciudad de Cádiz a cuatro de diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Carlos José, Abelardo, Felix, Pablo y Luis Antonio. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 16/3/07 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y CONDENO a Felix, Luis Antonio, Pablo, Carlos José y Abelardo como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas siguientes

A Felix y Luis Antonio a cada uno de ellos las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE 1.344.408€.

A Pablo, Carlos José y Abelardo a cada uno de ellos las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE 1.344.408€.

CONDENO en costas a los acusados.

Acuerdo la destrucción de las drogas intervenidas y el comiso de los teléfonos móviles ocupados."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos José, Abelardo, Felix, Pablo y Luis Antonio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"UNICO.- A principios del mes de junio de 2002 los acusados Luis Antonio y Felix, mayores de edad y sin antecedentes penales, se hallaban preparando el desembarco a través de la costa de cantidades de hachís, a tal efecto y para realizar tareas distintas en el alijo tales como vigilancia de la zona y desembarco y trasporte de los fardos de droga, contactaron, entre otras muchas personas que no se han llegado a identificar, con los también acusados Pablo, Carlos José y Abelardo, mayores de edad y sin antecedentes penales, así como con proveedores de la sustancia que tampoco se han identificado.

Así y decidido finalmente que la operación se realizaría en la madrugada del 23/6/02 en la zona llamada La Chanca en la playa de El Palmar (término de Vejer de la Frontera) sobre las 00.00 horas varias personas entre las que se hallaba Carlos José se guareció en una caseta de unos doce metros cuadrados situada en las inmediaciones de un chiringuito de playa en la que les esperaba Abelardo para aguardar la llegada de una embarcación cargada con hachís y proceder a su desembarco, mientras Luis Antonio y Pablo desde el vehículo Citroen Xsara 5272 BHP vigilaban la zona para trata de evitar ser sorprendidos por la policía y el primero mantenía contacto telefónico por una parte con las personas que traían el hachís en una embargación y por otra con Felix que coordinaba la operación dando ordenes a Luis Antonio y tomando determinadas deciones.

Sobre las 2,50 horas del día 23/6/02 una embarcación tipo zodiac se aproximó al punto de la playa donde esperaba el grupo de personas ocultos en la mencionada caseta quienes salieron y comenzaron a descargar de la misma fardos de hachís y a amontonarlos en las inmediaciones del chiringuito, interviniendo en ese momento la Guardia Civil que detuvo a Carlos José y a Abelardo cuando participaban en dicho desembarco, dándose a la fuga varias personas no identificadas que realizaban las mismas labores.

Fueron intervenidos un total de 36 fardos de hachís con un peso total de 942.122 gramos e índices de T.H.C de el 6,1% la mayor parte del hachís, salvo 71.382 gramos que arrojaron un índice de 9,9% sustancia que los acusasdos pretendían introducir en el mercado para su venta entre terceros. El valor de mercado de dicha sustancia asciende a 1.344.408€.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria, se interpone recurso de apelación por los cinco acusados, que solicitan su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con base en los siguientes motivos: 1) Por la representación de Carlos José y por la de Felix se solicita de forma subsidiaria la condena a la pena inferior en grado. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al haberse obtenido la prueba con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 en relación con el 24.2 de la Constitución Española y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que en el inicio como en el desarrollo o ejecución de las intervenciones telefónicas habidas en el procedimiento, no se notificó ni se le dio traslado al Ministerio Fiscal, lo que supone una carencia de control judicial y motivo de ilegalidad clara y manifiesta. Que la falta de presencia del Ministerio Fiscal es tan evidente en el procedimiento, que así ha sido reconocido en la propia sentencia, fundamento de derecho 3º in fine. En primer lugar desde el primer Auto de intervención telefónica hasta el último no consta notificación alguna al Ministerio Fiscal, y ello pese a que el juez en los autos de intervenciones telefónicas ordena hacerlo. Por si fuera poco, en fecha 2 de septiembre de 2002 , como consta al folio 765, el Ministerio Fiscal hace una primera presencia en el procedimiento y lo hace para reclamar del Juzgado la causa para ver si las intervenciones se ajustan a la legalidad o no. Esto quiere decir que el fiscal no ha estado presente en las mismas, lo cual conlleva que se vulnera un derecho fundamental en la persona del intervenido telefónicamente y es que el garante de sus derechos no ha estado presente en las mismas. Que de ello sólo puede derivar la nulidad de lo actuado en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En segundo lugar alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 24.2 de la Constitución Española, por dilaciones indebidas, por paralización de 17 meses en fase de instrucción, reconocido por la Audiencia Provincial y por la propia sentencia recurrida. 2) Por la representación de Abelardo se solicita de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Alega error en la valoración de la prueba, pues es cierto que se encontraba en la playa en el momento del desembarco del alijo, pero no participando en este, sino desarrollando funciones de vigilancia en el chiringuito, función que llevaba desempeñando cuatro días según relata el mismo en sus declaraciones y es adverado por la dueña del mismo doña Elvira y por lo tanto este hombre nada tenía que ver con el alijo. Que en ningún momento se ha demostrado que los participantes en el alijo estuvieran en la caseta donde pernoctaba Abelardo. Que en las escuchas telefónicas se habla de la casetilla y del chiringo, y de la caseta, entiende que como un modo de orientación. Que todos los agentes que han declarado han dicho que los bultos estaban en las dunas, y si el señor Abelardo era parte de la organización como se dice en la sentencia, por qué no los guardaron en la caseta o en el chiringo que era mucho más grande y espacioso y del que el señor Abelardo tenía las llaves, que le fueron intervenidas y devueltas a la dueña; la única respuesta es porque el señor Abelardo no tenía nada que ver con el alijo. Que no es cierto "que los agentes que efectúan la vigilancia coinciden plenamente en que los porteadores estaban en el interior de la caseta de unos 12 metros cuadrados y que entraban y salían de allí", y que lo que ha quedado demostrado por las declaraciones de los tres agentes que están vigilando con medios de visión nocturnos, es que no dominaban la totalidad de dicha caseta y que la puerta de entrada de la misma se encontraba al lado opuesto de donde ellos hacían la vigilancia. Que con respecto a la detención de su cliente, en ningún momento se ha probado que dicho señor estuviera huyendo, estaba a la altura de su caseta, estaba dando la cara al agente que lo detuvo, no la espalda, tenía sus calcetines y su camiseta puestos y los pantalones no estaban mojados ni húmedos, circunstancia de especial relevancia en este tipo de actuaciones. Que por otra parte, desde el teléfono que se le interviene cuando le detienen, que es el suyo de siempre, no hay ninguna llamada que se le haya hecho desde o hacia los teléfonos intervenidos, y si formara parte de la operación le habrían preguntado si los chavales estaban a buen recaudo o algo similar, o habría habido algún tipo de comunicación. En conclusión, no se ha probado que su representado estuviera inmiscuido en el alijo, estaba en la playa cuando se produjo, pero estaba allí porque es una persona normal y corriente que se estaba ganando honradamente su pan como guarda de noche del chiringuito, del que tenía todas las llaves y que nada ha tenido, tenía ni tiene que ver con el tráfico de drogas. Subsidiariamente, la atenuante de dilaciones indebidas debe ser aplicada como muy cualificada, al haberse tardado casi cinco años en enjuiciar los hechos. Se adhiere a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de los condenados, en especial a las alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales y la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, y en caso de no decretarse ésta a considerarle cómo cómplice, pero nunca como autor de delito alguno. 3) Por la representación de Pablo se solicita subsidiariamente sea admitida como circunstancia modificativa de la responsabilidad la atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, ya que se ha dictado una sentencia condenatoria basándose en pruebas obtenidas de manera ilegal, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución Española, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso en el que se vele por dar cumplimiento a todas garantías del artículo 24.2 de la misma y, por ende, en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , llegaríamos a la conclusión de que estamos ante un procedimiento viciado y por tanto nulo de pleno derecho. Que es este un hecho totalmente objetivo, que se demuestra simplemente observando la causa al folio 765, donde el Ministerio Fiscal solicita al Juzgado literalmente: "el Fiscal, interesa se envíe la causa a Fiscalía, para poder pronunciarse sobre la legalidad o no de las escuchas telefónicas".Que este escrito no es producto de ninguna solicitud de las defensas, sino iniciativa única y exclusiva del Ministerio Fiscal y fue realizada el 2 de septiembre 2002, una vez que ya se había levantado el secreto sumarial y habían concluido las escuchas, e incluso se había aprehendido el alijo. Que se ha producido la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y si la investigación que ha dado lugar a este proceso ha comenzado con intervención telefónica llevada a cabo sin el cumplimiento de los requisitos y garantías legales y jurisprudenciales, todo el proceso deriva nulo, según la teoría del fruto del árbol envenenado. Alega en segundo lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente articulo 24.2 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia de su representado. Que el hecho objetivo que no da lugar a ningún tipo de equívoco es que Pablo se encontraba dentro de un coche con una persona que venía siendo investigado por un presunto delito contra la salud pública, la noche en la que se hizo aprehensión por parte de la guardia civil del alijo de droga en la playa de Barbate. Esta investigación comenzó con unas intervenciones telefónicas en las que en ningún momento se dirigió la investigación hacia su representado, ni siquiera apareció su voz en ninguna de las cintas ni de las restricciones de las mismas, ninguno de los agentes vio al señor Pablo en ningún momento de la fase de instrucción, ni en la playa, ni en anteriores vigilancias. Que la sentencia se basa en el único dato de que iba en un coche de copiloto acompañando a uno de los imputados, a lo que el mismo manifestó que iba con esta persona porque eran conocidos del mismo pueblo y que venían de tomar unas copas y simplemente se encontraban allí porque era su intención encontrar algún lugar para tomar la última copa antes de regresar a su casa. Subsidiariamente y en caso de condena, su participación no podría considerarse nunca como autor, sino en todo caso como cómplice como expuso en la vista oral. En tercer lugar, alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 24. 2 de la Constitución Española en el que se proclama el derecho de todo ciudadano a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, por existir una paralización procesal de 17 meses en que no se realiza ninguna actuación procesal. Que teniendo en cuenta lo expuesto, al apreciar la atenuante como muy cualificada, la pena a imponer sería de dos años. 4) Por la representación de Luis Antonio se solicita con carácter subsidiario la admisión de la atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, ya que se ha dictado una sentencia condenatoria basándose en pruebas obtenidas de manera ilegal, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución Española, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso en el que se vele por dar cumplimiento a todas garantías del artículo 24.2 de la misma y, por ende, en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , llegaríamos a la conclusión de que estamos ante un procedimiento viciado y por tanto nulo de pleno derecho. Que es este un hecho totalmente objetivo, que se demuestra simplemente observando la causa al folio 765, donde el Ministerio Fiscal solicita al Juzgado literalmente: "el Fiscal, interesa se envíe la causa a Fiscalía, para poder pronunciarse sobre la legalidad o no de las escuchas telefónicas".Que este escrito no es producto de ninguna solicitud de las defensas, si no iniciativa única y exclusiva del Ministerio Fiscal y fue realizada el 2 de septiembre 2002, una vez que ya se había levantado el secreto sumarial y habían concluido las escuchas, e incluso se había aprehendido el alijo. Que se ha producido la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y si la investigación que ha dado lugar a este proceso ha comenzado con intervención telefónica llevada a cabo sin el cumplimiento de los requisitos y garantías legales y jurisprudenciales, todo el proceso deriva nulo, según la teoría del fruto del árbol envenenado. Alega en segundo lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 24. 2 de la Constitución Española, en el que se proclama el derecho de todo ciudadano a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, por existir una paralización procesal de 17 meses en que no se realiza ninguna actuación procesal. Que teniendo en cuenta lo expuesto, al apreciar la atenuante como muy cualificada, la pena a imponer sería de dos años. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por la representación de Carlos José y por la de Felix, Pablo y Luis Antonio se alega la falta de notificación al Fiscal del auto por el que se acuerdan las intervenciones telefónicas como determinante de nulidad procesal y de toda la prueba derivada de dicha intervención. Dicha causa de nulidad fue alegada en cuestiones previas por las defensas y rechazada al principio de las sesiones del juicio oral y nuevamente rechazada en sentencia, con base en que si bien no se discute la falta de notificación al Fiscal al momento inicial de la intervención telefónica, y no hay duda alguna de que el auto se notificó a posteriori, dicha omisión constituye una mera irregularidad procesal, no supone nulidad, pues para que lo suponga es preciso que produzca indefensión a quien es objeto de esta irregularidad, lo que no se da en este caso, ya que cuando el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de las actuaciones tiene la posibilidad de recurrir el auto en cuestión o simple y llanamente en caso de considerar la intervención telefónica nula por arbitraria o inmotivada, solicitar el sobreseimiento de la causa, lo cual llevaría inmediatamente a su archivo en virtud del principio acusatorio, de manera que ni el Ministerio Fiscal ni el ciudadano al que se efectúa la intervención quedaría en caso alguno indefenso, y vemos que el Fiscal no sólo no se pronuncia en tales términos, sino que dado traslado considera la resolución motivada tanto en instrucción como hasta el día de hoy, siendo de lógica considerar que la misma postura hubiera adoptado de notificársele el auto en su momento, no existiendo en consecuencia indefensión ni vulneración de derechos ni en definitiva nulidad. Tales razonamientos deben ser confirmados en esta instancia, pues no se ha producido indefensión alguna para las partes. La función de controlar la legalidad y el cumplimiento de las garantías procesales de los ciudadanos no sólo incumbe al Fiscal, sino también al Juez Instructor, en cumplimiento de las funciones y obligaciones encomendadas por la Ley. La nulidad necesita para existir de la indefensión originada al justiciable por el acto viciado. Es evidente que el Fiscal pudo recurrir contra el auto de haberlo considerado ilegal en cuanto fue notificado del mismo, cosa que no hizo al considerarlo ajustado a derecho. Además el Fiscal, parte afectada por la falta de notificación, no ha suscitado esta cuestión e impugna el motivo al entender que una notificación posterior no ha cambiado el curso del proceso ni le ha privado de recursos contra resoluciones impugnables. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2007 dice que "Si hubiera existido esa pretendida falta de motivación junto con tal falta de notificación al Ministerio Fiscal, en aplicación de la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional habría que dar la razón a la sentencia recurrida. Pero entendemos que la sola concurrencia de este último vicio, que por sí solo constituye una mera irregularidad procesal según la posición mantenida por esta sala del Tribunal Supremo antes referida, no es razón suficiente para estimar vulnerado ese derecho fundamental del art. 18.3 CE ." y la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2007 señala que... "es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a que se refiere el recurso,, máxime cuando no se aprecia en que forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de la tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión, sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La totalidad de las defensas alega en su recurso la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y que debe ser tenida en cuenta como circunstancia atenuante analógica muy cualificada, y no como simple atenuante, en virtud de los largos plazos de paralización que se han sucedido en dicha tramitación. Se alega que dichas dilaciones se han dado en trámites puramente procesales y, en ningún caso, por causas achacables a las defensas ni a sus defendidos. Estas alegaciones fueron ya efectuadas al inicio del juicio oral y resuelto por la Sentencia recurrida, que las consideró como simple atenuante y no como atenuante muy cualificada. A este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2006, fundamento jurídico 4º dice: "A) Como última infracción de precepto constitucional se alega la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Considera que, pese a que la sentencia reconoce la existencia de dilaciones indebidas, ello no tiene reflejo alguno. Este motivo puede agruparse, para su resolución conjunta, con el motivo interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal . Ya que en éste lo que se solicita es que se aprecie la atenuante analógica como muy cualificada. B) Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada en Sentencias núm. 493/2.003, de 4 de abril, o núm. 1354/2.002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. C) Pese a lo manifestado en el recurso la sentencia recurrida sí valora la atenuante citada al graduar la pena. Así, en su Fundamento Jurídico Quinto dice que la pena debe ser impuesta en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. Cuestión distinta es el valor atenuatorio que la Sala de instancia le haya otorgado, el de simple atenuante, y del que discrepa el recurrente, que pide que se considere como muy cualificada. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de elementos que permitan obtener tal conclusión, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia." El juzgador a quo estima que el periodo de casi cinco años transcurrido desde los hechos hasta el juicio oral se ha fomentado por las propias defensas, que han formulado reiterados recursos y solicitudes que han demorado el proceso. Teniendo en cuenta por otra parte que los acusados estuvieron pocos meses en prisión provisional, habiendo sido puestos en libertad Luis Antonio y Felix el 04/12/02, el día antes de que se inicie el primer período de paralización alegado, tras el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado; Carlos José y Abelardo ya habían sido puestos en libertad el 24/09/02, y Pablo tan sólo estuvo detenido un día, siendo puesto en libertad el 26/06/02. Es por ello que la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas es correcta, compensando con la rebaja penal que implica en su justa medida el perjuicio causado por las mismas a los condenados. Por ello, también este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por la representación de Abelardo se alega error en la valoración de la prueba, pues es cierto que se encontraba en la playa en el momento del desembarco del alijo, pero no participando en este, sino desarrollando funciones de vigilancia en el chiringuito, lo cual es adverado por la dueña del mismo doña Elvira y por lo tanto este hombre nada tenía que ver con el alijo. Que en ningún momento se ha demostrado que los participantes en el alijo estuvieran en la caseta donde pernoctaba Abelardo. Que por otra parte, desde el teléfono que se le interviene cuando le detienen, que es el suyo de siempre, no hay ninguna llamada que se le haya hecho desde o hacia los teléfonos intervenidos, y si formara parte de la operación le habrían preguntado si los chavales estaban a buen recaudo o algo similar, o habría habido algún tipo de comunicación. Frente a ello, la sentencia con base en las declaraciones de los agentes de vigilancia, llega a la conclusión de que este acusado estaba en connivencia con los demás, pues efectivamente Luis Antonio explica por teléfono a Felix que los porteadores van a esperar en la caseta, lo que coincide con la declaración de los agentes, que añaden que aquellos entraban y salían de la caseta durante la espera. Cuando le detienen, Abelardo estaba fuera de la caseta, descalzo y con los pantalones remangados y huyendo de la policía. Por ello, dando aquí por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida, procede la desestimación del motivo, así como de la petición subsidiaria de condena como cómplice, pues es indudable que la tarea que desempeñaba el apelante era esencial para la seguridad del alijo, no sólo dando acogida en la caseta al resto de los porteadores, sino participando en el alijo, lo que le sitúa en el favorecimiento a que se refiere el tipo penal aplicado..

QUINTO.- Por la representación de Pablo se alega en segundo lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente articulo 24.2 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia de su representado, en cuanto que la sentencia se basa en el único dato de que iba en un coche de copiloto acompañando a uno de los imputados, a lo que el mismo manifestó que iba con esta persona porque eran conocidos del mismo pueblo y que venían de tomar unas copas y simplemente se encontraban allí porque era su intención encontrar algún lugar para tomar la última copa antes de regresar a su casa. A ello hay que objetar que el hecho objetivo es que Pablo se encontraba dentro de un coche con una persona que venía siendo investigado por un presunto delito contra la salud pública, la noche en la que se hizo aprehensión por parte de la guardia civil del alijo de droga en la playa de Barbate. A este respecto, hay que señalar que Luis Antonio también le señala a él como su acompañante toda la noche y su presencia no es casual, sino que habían quedado y Luis Antonio le recogió en su coche, con la intención de participar e n el alijo que venía preparado para ese día, asumiendo el papel que le correspondía dentro del grupo previamente concertado para la comisión del delito. Su papel en los hechos es imprescindible, acompañando a Luis Antonio, moviéndose por las ceranías del lugar del alijo, recibían y efectuaban constantes llamadas, daban números de teléfono y coordenadas, a la vez que intentaban detectar la presencia policial y se preocupaban de buscar un lugar seguro para el alijo. La alegación de que iba con esta persona porque eran conocidos del mismo pueblo y que venían de tomar unas copas y simplemente se encontraban allí porque era su intención encontrar algún lugar para tomar la última copa antes de regresar a su casa, no cabe admitirla, pues de las escuchas telefónicas y de los seguimientos de los agentes resulta que no estuvieron en ningún bar y ningún establecimiento se encontraba abiertos en esas fechas en la playa, por lo que nada justifica su presencia en el lugar en que fueron detenidos, a pocos metros del lugar del alijo, sino solo el haber ido a ver qué había pasado con el mismo y con los intervinientes. La falta de conocimiento de esta persona hasta ese momento no significa nada, pues tampoco se conocía la identidad de los alijadores, perteneciendo a lo que en conversaciones telefónicas entre Luis Antonio y Felix denominan como "su gente", es decir, gente de confianza que colabora con ellos. Por ello, y dando por reproducidas las razones de la sentencia en este sentido, tampoco cabe considerarle cómplice. En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.