Sentencia Penal Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 97/08-C

Diligencias previas nº 907/08

Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá

S E N T E N C I A Nº

Iltmos/a. Sres/a. magistrados/a

Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

D. José Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, veintitrés de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por

presuntos delitos contra la salud pública por tráfico de estupefacientes y tenencia ilícita de armas, seguido contra Jose Enrique , mayor de edad, con NIE/pasaporte nº NUM000 , nacido el día 16 de noviembre de 1.970 en Uruguay, hijo de Irma y Ricardo, con antecedentes penales, solvente, en

situación de prisión provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. José Luis Bravo y representado por la Procuradora de tribunales Sra. Carmen Rami. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 7 de julio de 2.008 ante el juzgado de instrucción nº 7 de Gavá, en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM001 de la comisaría de Policía Mossos d'Esquadra de dicha ciudad.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 31.10.08 imputando a Jose Enrique un delito contra la salud pública del art. 368 y uno de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP , por los que solicitó penas de: a) 6 años de prisión con 20.000 euros de multa; y b) 1 año y 6 meses de prisión, con decomiso definitivo de la droga, dinero y arma de fuego intervenidas, al tiempo que solicitaba la apertura del juicio oral.

TERCERO.- Mediante auto de 3 de noviembre de 2008 se acordó haber lugar al mismo y se emplazó a la defensa del acusado para que formalizara el preceptivo escrito de conclusiones provisionales, trámite que consta evacuado en tiempo y forma solicitando la libre absolución. Por resolución de 2.12.08 se remitió la causa a este tribunal, al ser el competente para su enjuiciamiento.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, y previo emplazamiento en forma de las partes, el día 19.12.08 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el pasado 18 de marzo de 2009. En el juicio oral se han practicado todas las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impongan las penas inicialmente postuladas así como el decomiso definitivo y destrucción de las armas y droga intervenidas.

La Defensa del acusado modificó parcialmente sus conclusiones en el sentido de considerar concurre en el primer delito (del que se admite la autoría) la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, prevista en el art. 21.2º en relación con el 20.2 CP, por lo que solicita pena de 9 meses de prisión. Reiteró la libre absolución respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

SEXTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, las periciales técnicas y forense así como la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial. Una vez concluidas, se concedió la última palabra al acusado.

SÉPTIMO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

OCTAVO.- El acusado permanece en prisión preventiva comunicada y sin fianza desde el día 10 de julio de 2008.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el día 7 de julio de 2008, sobre las 15'30 horas, el acusado Jose Enrique , mayor de edad, de nacionalidad urugüayana y con antecedentes penales no computables, fue detenido por una patrulla policial cuando conducía el vehículo Jeep "Gran Cheroquee" matricula F-....-FQ , propiedad de su novia Filomena , por el paseo Marítimo de la localidad de Castelldefels, al infundir sospechas su conducta nerviosa. En el registro efectuado en el vehículo se encontraron dos bolsas de plástico ocultas en el espacio del maletero reservado al gato hidráulico, que contenían 201'28 grs (peso neto) de cocaína con un grado de pureza del 75% la primera, y 31'63 grs de peso neto y 64% de pureza psicoactiva la segunda, sustancias que el acusado transportaba predestinada a la distribución y venta a terceros. El precio de cada dosis de un gramo en dicha fecha era de 60 euros.

2º).- En el mismo receptáculo se intervinieron ocultos los siguientes objetos: una pistola semi automática marca "Beretta" con nº de serie NUM002 , calibre 7'35 mm, en perfecto estado de funcionamiento y provista de la correspondiente munición, arma de fuego que el acusado poseía sin haber obtenido la preceptiva licencia administrativa, así como una bolsa que contenía 15.000 euros en efectivo. La inspección ocular detallada del vehículo permitió descubrir también otra bolsa escondida debajo del asiento del conductor, que contenía 4.000 euros en efectivo. Por último, el acusado llevaba en su cartera de mano 250 euros más.

3º).- En la fecha de los hechos el acusado era persona adicta al consumo abusivo de substancias estupefacientes, en concreto cocaína, con una antigüedad mínima de 2 años y dosis diaria no objetivada. Tenía plenamente conservadas sus facultades cognitivas y moderadamente disminuidas las volitivas relacionadas con actos encaminados a la obtención de recursos económicos que le permitieran mantener su drogodependencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la posesión y/o transporte para futura distribución y/o compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes a terceros como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico lucrativo ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha tipicidad punible se fundamenta en el grave peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que incluye la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento efectivo, promoción, traslado, donación o compraventa, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando se trate de pequeñas dosis y no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 25.9.95 y 3.10.03 al matizar que se trata de un delito de mera actividad en el que lo relevante es el riesgo abstracto para la salud que genera.

Habitualmente , el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune (tesis del acusado) a la conducta de tráfico típicamente antijurídica (tesis de la acusación) debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento y/o transporte, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida del poseedor, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de transmisión a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer siempre como inequívoco y por ello merecedor de reproche en sede penal, más allá de la simple infracción posesoria que contempla la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana. Elemento indiciario adicional resulta también con frecuencia la constatación documental o pericial de que el implicado es a su vez consumidor de la clase de droga incautada, pues resulta habitual que el distribuidor tenga a su vez una retribución en "especie" en pago de su trabajo. Como analizaremos en el siguiente fundamento de derecho, en el presente caso todos los indicios y pruebas conducen a avalar la tenencia preordenada al tráfico y a rechazar la simple posesión para consumo propio, como en sus conclusiones definitivas incluso se ha visto obligado a admitir la defensa letrada del acusado.

A su vez, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1 del Código Penal, en relación con el RD 137/1993 de 29 de enero (parcialmente reformado por el RD316/00) consistente en poseer alguna de las armas descritas en dicha norma administrativa sin haber obtenido la preceptiva licencia. Como también expondremos al analizar con detalle las pruebas de cargo, y pone inequívocamente de manifiesto el reportaje fotográfico unido al folio 39, en la entrada y registro practicada en su domicilio se encontraron además varios instrumentos peligrosos ( una catana de samurai, una pistola simulada marca "Combatdelta", y 3 balas) , piezas de convicción que si bien no cumplen los requisitos objetivos de taxatividad que exige el art. 563.1 del Código , y por ello no han sido objeto de acusación adicional, demuestran inequívocamente la intencionalidad y peligrosidad criminal del sujeto, conforme a los criterios expuestos en las STS de 28.2.92 y 15.3.03 . Ello impide en cualquier caso la aplicación del subtipo atenuado previsto en el concordante art. 565 CP , precepto legal que autoriza al tribunal a rebajar en un grado la pena siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar tales armas con fines ilícitos.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Jose Enrique , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación culpable en ambos delitos no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales que acto seguido se analizarán y razonarán.

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha admitido siempre ser el poseedor de las dos bolsas de cocaína que le fueron intervenidas aquella tarde, ocultas en un compartimiento del maletero del vehículo que conducía, si bien argumenta que toda la droga ( 234 grs) era para su estricto y personal consumo, al tiempo que niega cualquier conocimiento o relación con el dinero (19.000 euros) y el arma de fuego. Sus explicaciones carecen del más mínimo soporte probatorio y lógica racional, puesto que todas las piezas de convicción fueron halladas en el mismo lugar. Es evidente que resulta imposible su madre hubiera escondido el dinero y la pistola ( como ambos pretenden) allí sin conocimiento del acusado. Comprende la Sala que una madre pueda admitir cualquier cosa antes que perjudicar a su hijo, pero la hipótesis deviene inverosímil si tenemos en cuenta que no ha aportado a juicio prueba documental alguna acerca de la procedencia legítima del dinero, tampoco que disponga de trabajo remunerado que le permita ahorrar tan elevada suma, menos aún justificación razonable de porqué no lo guardaba en tal caso en una entidad bancaria o en su domicilio, como hace la inmensa mayoría de los ciudadanos. Finalmente, tampoco se ha aportado prueba (testifical o documental) alguna que permita admitir como plausible la alegada operación de compraventa de un solar a la que presuntamente iba destinada el dinero.

Lejos de acreditar fehacientemente todo ello, se ha limitado a explicar que el arma de fuego se la encontró casualmente años atrás, y la conservó para su defensa personal ocultándola en el maletero del coche de su hijo sin que este lo supiera, junto con el dinero. La pericial balística unida a los folios 83 a 90 desmiente que el arma llevara años sin mantenimiento, pues matiza que estaba en perfecto estado de uso. Y por si fuera poco, no acabamos de comprender como puede alguien defenderse si deja el arma en un lugar al que no tiene acceso inmediato, pues no debe olvidarse que el coche era de la novia del acusado, no de este. En conclusión, debemos rechazar toda credibilidad en las manifestaciones de la citada testigo, unida por relación de parentesco en primer grado con el autor.

En cuanto a la tenencia de drogas preordenada al tráfico y al dinero con ellas relacionado, obligado es recordar que no solo estaban ambas piezas de convicción ocultas en el mismo receptáculo, de pequeñas dimensiones como han coincidido en aclarar los Agentes policiales intervinientes, sino que todos ellos han matizado que el propio detenido les manifestó cual era el importe exacto de la suma ( 15.000 euros) antes incluso de que se lo preguntaran. Igual hizo con los 4.000 euros ocultos debajo del asiento. Tampoco debe el tribunal obviar que en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, folio 31, se hallaron dos indicios complementarios de naturaleza inequívocamente incriminatoria, como son una balanza de precisión y varias bolsitas de plástico con sistema de autocierre, habituales en la distribución de dosis unitarias. Si a ello añadimos el grado de pureza de la droga incautada (234 gramos al 75% y 64%, respectivamente) habrá de concluirse que aún no había sido sometida al habitual "corte" para ampliar su peso y beneficios, lo que es incompatible con la tesis de auto consumo.

Las pruebas que acabamos de analizar han sido aportadas al plenario con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, como exigen las STC 137/88, de 7 de julio, y 153/97, de 29 de septiembre . Por ello, y aún cuando no haya llegado a consumarse el acto de transmisión lucrativa a terceros, el delito del art. 368 CP se ha perfeccionado, pues como nos recuerda la STS de 23 de abril de 1.999 , en las distintas modalidades de tráfico de substancias estupefacientes se produce una consumación anticipada que hace muy difícil y excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución.

Por último, debemos reseñar que constan unidos a la causa los respectivos informes periciales emitidos por el Instituto de Toxicología ( respecto al peso neto y % de pureza de la cocaína incautada) y por el Gabinete de Policía Científica ( respecto de las características técnicas de cada una de las armas decomisadas) , lo que excluye toda duda razonable -art. 741 Lecrim- acerca de la toxicidad de la primera y naturaleza ilícita -dado su potencial lesivo- de las segundas.

TERCERO.- Concurre en el acusado y respecto del primer delito la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción, prevista en el art. 21.2º del Código Penal .

Alega la defensa que debería aplicarse la eximente incompleta en relación con el art. 20.2º CP , pues según el informe psiquiátrico emitido por el Dr. Rogelio (perito de parte) el autor presenta un trastorno de la personalidad por dependencia grave a sustancias de abuso (cocaína), que afectan a su comportamiento y modifican su conducta social. La Sala ha examinado con detalle dicho informe, ha escuchado las aclaraciones del perito en el juicio oral, y las ha puesto en relación de contraste con las demás pruebas aportadas a la causa. Coincidimos en que existe una reducción en la capacidad volitiva de auto control respecto a las conductas -tráfico lucrativo con terceros- que le permiten obtener recursos financieros para continuar sufragándose su toxicomanía. Pero no consideramos que dicha limitación sea tan grave como para aplicar al caso la eximente incompleta que reclama su defensa, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales que recogen las STS de 9 junio de 1995 y 9 de octubre de 2007 .

Para llegar a tal conclusión, hemos tenido en cuenta que en el momento de la detención el acusado estaba en plenas condiciones psicofísicas para conducir el vehículo a motor que pilotaba, como demuestra la testifical de los Agentes al declarar que no cometió ninguna infracción viaria y mantenía plena capacidad de comprensión acerca de lo que se le preguntaba, capacidad de respuesta coherente, y signos externos normales. Es decir, ningún síndrome de ansiedad o deprivación. Así lo confirma además la anamnesis médico forense unida al folio 23, ilustrativa de un simple diagnóstico de dependencia a cocaína que motivó se le administrara un fármaco ansiolítico "diazepan". No se ha podido establecer tampoco con un mínimo de seguridad cual es la antigüedad de su drogodependencia, pues la analítica de cabello (folio 155) solo ha permitido objetivar el principio psicoactivo y un consumo reciente. Menos aún se ha podido establecer la frecuencia y dosis de tal consumo, pues aparte de que las manifestaciones en tal sentido del propio acusado carecen de toda lógica (llega a hablar de más de 30 gramos diarios) , la ausencia de medios de vida lícitos conocidos y su sorprendente declaración sobre el modo de obtener la droga (robo a un colombiano) impiden obtener datos fiables. Por todo ello, relacionando los requisitos biopatológicos, temporales y cognitivos antes expuestos, debemos concluir que su imputabilidad solo estaba moderadamente disminuida.

Será por consiguiente de aplicación el art. 66.1-6ª CP y se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior de la prevista en abstracto en el tipo penal (de 3 a 9 años de prisión), sin que la Sala considere necesario aumentar dicha métrica en los términos que postula la Acusación Pública al no existir especiales circunstancias objetivas del hecho o personales del autor que justifiquen una sanción mayor.

En cuanto a la sanción pecuniaria (multa proporcional), conforme a lo previsto en el art. 368 en relación con el 377 se fijará, como solicita el Ministerio Fiscal, en el triple del valor total de la droga decomisada, cuyo impago generará responsabilidad personal subsidiaria.

CUARTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

QUINTO.- Por mandato del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, así como ordenarse que se dé el destino legal a las armas prohibidas y de fuego incautadas, al igual que el dinero -por ser de procedencia ilícita- se ingresará en el Tesoro Público.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Enrique como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción, y le imponemos la pena de 4 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN con MULTA DE 20.000 euros, accesorias legales, y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, debemos condenarle y le condenamos a título de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, y le imponemos la pena adicional de 1 AÑO y 6 MESES de PRISIÓN, con abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y armas intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito cautelarmente incautados, a los cuales se dará el destino legal.

Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada del acusado, hasta tanto la presente resolución sea firme o se acuerde acerca de su prórroga legal en caso de formalizarse recurso. Aplíquese a la pena impuesta a menos que le hubiere sido compensada en otras responsabilidades.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.