Sentencia Penal Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 35/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00337/2009

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A 35/2009

Diligencias Previas n º6094/2008

Juzgado de Instrucción n º9 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 337/2009

Iltmos. Sres.:

D ª ARACELI PERDICES LOPEZ

D. EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Faustino , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM000 , nacido en Madrid, el día 24.10.1978, hijo de Antonio y de Maria, domiciliado en esta capital, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde el día 16 de septiembre de 2.008, defendido por el Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert, representado por la Procuradora D ª. María Jesús García Letrado. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito A)-Un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . B)-Un DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD tipificado en los artículos 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal . C)- Un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS tipificado en el artículo 5641.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo por el delito A), la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 54.031,3 EUROS. Por el delito B), la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito C), la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Comiso de la sustancia y efectos ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal . Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de su defendido con todos sus pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, consideró que concurría la eximente incompleta del art. 21.1 o la atenuante analógica del art. 21.1 en relación con el 20.1 .

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido, que tenía en su poder el arma, y que fue detenido por los agentes de Policía. El Policía Municipal NUM005 , ha testificado que vio como Faustino mostraba la bolsa, persiguió al individuo no identificado, y posteriormente como encontraron ocultas entre las ropas del acusado las tres bolsas. Esto mismo declararon de forma coincidente y coherente los agentes NUM002 y NUM003 , quienes, a su vez relataron como sacó el arma apuntándoles a ellos directamente, y temiendo por sus vidas sacaron las suyas. Los agentes han coincidido tanto en la actitud agresiva del acusado, exhibiendo el arma con la que les amenazaba, como en la actividad de comercialización de droga que se frustró por la acción policial, encontrando ocultas entre las ropas del acusado las tres bolsas que contenían cocaína. Los testigos de descargo propuestos por la defensa, nada han aportado que contradiga lo anterior, pues vieron los hechos tras escuchar un tumulto, y cuando el acusado se encontraba reducido por los agentes, sin que hayan podido señalar nada de los hechos anteriores.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

El tipo de arma, su estado, y funcionamiento para disparar ha quedado establecido con el informe del Grupo de Balística Forense de la Comisaría General de Policía Científica, obrante a los folios 35 a 41 con la prueba documental, no cuestionada por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Establecida la posesión de la droga por Faustino , que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se desprende del testimonio de los agentes al ver la transacción finalmente frustrada, y de la forma y cantidad en que se encontraba la droga, dividida en tres paquetes, dos de algo mas de 55 gramos y uno de algo mas de 82 gramos, ocultos entre las ropas dos en el hombro y una en un bolsillo, y todas esa pertenecientes a la misma partida pues la riqueza en todos los paquetes es igual del 81,6 por ciento. La suma de toda la droga alcanza los 194,304 gramos, lo que excede del autoconsumo, y se constituye como tenencia preordenada al tráfico, por lo que se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la realización de las operaciones de venta descritas. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código penal , dado que Faustino poseía la pistola automática marca Mauser modelo "W.T.P.-6,35-D.R.P.", con número de serie NUM004 , en perfecto estado de funcionamiento y con un cartucho en la recamara y otros tres más en el cargador, careciendo de la guía de pertenencia y de licencia de armas, catalogada como de arma reglamentada en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 del Reglamento de Armas . La STS de 17.03.09 ha proclamado que: "la naturaleza de la relación que prevén el tipo del art. 563 Código Penal , por lo que se refiere a las armas prohibidas, y el del art. 564 Código Penal , cuando se trate de armas reglamentadas sin licencia, es la propia de la mera tenencia, que es tanto como posesión actual; por tanto, una modalidad de relación equivalente y equiparable a la mantenida por el acusado con la generalidad de los objetos propios existentes en su vivienda".

Por último los hechos descritos también constituyen un delito de atentado a agentes de la autoridad del art. 551.1 del Código Penal , la acción de amenazar con una pistola a los agentes, que si bien no iban uniformados estaban perfectamente con las placas policiales que exhibían, es un acto de intimidación grave incardinable en este tipo penal. No es una acción de las previstas en el art. 552.1º , pues para ello no es suficiente la mera amenaza, el tipo penal exige "la agresión", esto es alguna forma de acometimiento de la que carece la amenaza. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 29.01.01 "estimamos que tiene razón el recurrente cuando dice que agresión no existió en el caso presente, pues al policía local sólo le amenazó encañonándolo con su pistola hacia el pecho y obligándole a que dejara su arma en el suelo. Agresión, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, en la acepción que ahora nos interesa, significa "acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle daño", lo que no ocurre cuando el arma de fuego se utiliza sólo para amenazar, aunque la amenaza se dirija contra un agente de la autoridad y apuntándole directamente, que es lo que aquí ocurrió. De otro modo nos encontraríamos ante una aplicación extensiva de la norma en contra del reo, que violaría el principio de legalidad. En este mismo sentido se han pronunciado tres recientes sentencias de esta Sala, la de 5.11.98, relativa a un caso de intimidación con navaja, y las de 23.3.99 y 21.1.2000 que contemplan supuestos en que también se encañonó a un policía con una pistola, como aquí ocurrió. En la primera y tercera se eliminó por el T.S. la agravación específica del art. 552.1ª que se había apreciado en la sentencia de la Audiencia Provincial, mientras que en la segunda se respetó la calificación de atentado simple, que había hecho la Audiencia Provincial sin aplicar el art. 232.1º CP anterior, equivalente al actual 552.1ª . No cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242.2 CP , y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar".

TERCERO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Faustino , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Faustino .

La defensa de este ha alegado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 2ª en relación con el art. 20 o la atenuante analógica 1ª del art. 21 , por ser este toxicómano y actuar condicionado por su dependencia a la cocaína.

De los informes obrantes en la causa, y ratificados en el acto del juicio resulta lo siguientes, el médico forense, ha reiterado que no le consta la drogodependencia del acusado, aun cuando pueda ser consumidor, pues no presenta venopunciones, ni ansiedad, ni temblor en las manos, ni rinitis, ni ningún signo de consumo abusivo. Lo mismo ha de predicarse del informe del SAJIAD, que no cuenta con dato objetivo alguno acerca del consumo de drogas del acusado. Por último el Perito propuesto por la defensa, viene a concluir que el acusado no tiene dependencia física de las drogas y no puede valorar la dependencia psicológica.

El mero consumo no puede determinar la concurrencia de la circunstancia modificativa ni como atenuante ni como eximente, es la afectación del entendimiento y de la voluntad lo que hace que se pueda eximir o aminorar la responsabilidad. En este caso no se ha probado alteración o influencia en las capacidades del acusado del consumo de drogas, ni que cometa el delito impulsado por la necesidad de acceder al consumo, lo que conduce a no estimar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa.

La jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000 que: "Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible......En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La STS de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

QUINTO.- Se ha de imponer a Faustino por el delito contra la salud pública la pena de cuatro años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que portaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 20.000 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP durante el tiempo de la condena. Pena que se impone en la mínima extensión.

Por el delito de atentado la condena será de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP durante el tiempo de la condena, pena en grado medio en atención a la gravedad en la intimidación a los agentes al realizarse esta con el arma de fuego cargada, ante la ausencia de causas modificativas de la responsabilidad.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Faustino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de 20.000 euros, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago. Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de atentado se condena a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP durante el tiempo de la condena

Se le condena al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción. Se ordena el comiso del arma y munición a las que se dará el destino legal, previa entrega a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.