Sentencia Penal Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 31/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 31/08 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 2/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 337/09.

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Candido , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el día 10 de noviembre de 1981 (hoy 27 años), hijo de Enrique y de Sara, con domicilio en la localidad holandesa de Rotterdam c/ DIRECCION000 NUM000 , con Pasaporte Holandés NUM001 y NIS nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramón María Querol Aragón. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en notoria importancia de los artículo 368 y 369 nº 3 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Candido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión, multa de noventa mil euros, inhabilitación absoluta y costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del procesado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- El día 15 de Febrero de 2.008 sobre las 8,15 horas Candido , nacido el día 10 de Noviembre de 1.981 en Santo Domingo, (República Dominicana), de nacionalidad holandesa, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Pluna, número NUM003 procedente de Argentina y Uruguay con equipaje facturado directamente desde Montevideo (Uruguay) y destino a la ciudad de Valencia portando una maleta tipo trolley en cuyo interior se encontraba un maletín que contenía un porta documentos en cuyas caras exteriores del maletín y del portafolios había unos dobles fondos que alojaban cada uno de ellos un envoltorio con forma de plancha rectangular recubierto de un material plástico de color negro que contenía en total 1975,9 gramos de cocaína de la que se ignora su pureza, que pretendía introducir en el interior del territorio nacional para su ulterior distribución.

La cantidad de cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito 71.408,05 euros.

Candido se encuentra ingresado en prisión con carácter cautelar a disposición de la presente causa desde el día 16 de Febrero de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Concurren en la conducta del acusado los elementos típicos del delito enunciado.

1. A) El cuanto al elemento objetivo la conducta típica vendrá determinada por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación trasporte o tráfico extendiéndose el tipo, como sucede en el presente caso, a la posesión con éste último fin.

B) El objeto material del delito está determinado por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Para llenar este concepto normativo ha de acudirse a leyes extrapenales. Los Convenios suscritos por España contienen las listas de aquellas sustancias y su publicación en el Diario Oficial de este país las ha convertido en leyes internas de acuerdo a la previsión que se contiene en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

En este caso concreto se trata de cocaína. Esta sustancia tiene consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y expresada en sentencias del Tribunal Supremo y entre ellas las de 2.2.98 y 24.7.00 .

La defensa del acusado ha mantenido en el Juicio la falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo al haber quebrado la cadena de custodia de la sustancia a aquel intervenida y por falta de validez del peritaje practicado.

a) En cuanto a la cadena de custodia. Declaró en la vista oral en calidad de testigo el Policía Nacional número de carné profesional NUM004 . Manifestó que se intervinieron en el equipaje del acusado cuatro planchas perfectamente cerradas en dobles fondos. Que la apertura de las mismas y la aplicación del reactivo que dio como resultado que se trataba de cocaína se hicieron en presencia del pasajero. Manifestó con carácter general que las planchas que se intervienen se depositan en un bunker hasta que se llevan a Farmacia, así como que no recordaba si en este caso había sido él, su compañero o el instructor la persona que había llevado las planchas al bunker y que él no era el agente que realizó el traslado desde Barajas a Farmacia.

No han prestado declaración en el Juicio ni el instructor del atestado, Policía Nacional número de carné profesional NUM005 , ni el secretario del mismo Policía Nacional número de carné profesional NUM006 . Tampoco obra en la causa oficio de remisión de la sustancia a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. Sin embargo consta en las actuaciones, folio 33 de la causa, oficio remitido por el instructor del atestado policial en fecha 20 de Febrero de 2.008 al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Aduanas, en el que haciendo alusión a las cuatro planchas conteniendo 1975,9 gramos de peso neto de cocaína que habían sido entregadas en dicho servicio en la fecha anterior rectificaba uno de los apellidos de la persona a la que había sido intervenida la droga especificándose que por error involuntario se había hecho constar Hernández como segundo apellido, cuando en realidad el apellido era el de Candido . Este documento identificaba el número de registro de salida del oficio de remisión de la policía del día anterior que era el 5438.

Después consta en el folio 35 de la causa documento expedido por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas en fecha 19 de Febrero de 2.008 en el que aparecen los datos relativos a la aprehensión bajo el número de expediente 6618/2008. Pues bien este documento recoge el número del atestado policial de la unidad aprehensora, que coincide con el de las actuaciones policiales que han dado origen a la causa nº 5049, la fecha del mismo que es el 15 de Febrero de 2.008, el nombre del detenido antes de la rectificación, Candido y el peso bruto y neto de la droga, siendo este último 1975,9 gramos.

No ha prestado declaración en el Juicio tampoco el funcionario policial que hizo la entrega, Policía Nacional numero de carne profesional 93744, ni el Jefe de Sección que hizo la recepción de la sustancia, pero no tiene duda este Tribunal de que la sustancia que fue analizada por el Servicio de Inspección de Farmacia es la que fue aprehendida con motivo de la instrucción del atestado policial número 5.049 del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas al haber quedado el proceso y la custodia de la droga debidamente documentado.

Es precisamente el folio 35 de las actuaciones el que definitivamente ha acreditado que la sustancia aprehendida con motivo del atestado policial que ha dado lugar a la causa llegó al Servicio de Inspección de Farmacia para su análisis. Y si bien este documento no fue designado como prueba documental por el Ministerio Fiscal ha sido introducido en la Vista Oral por la propia defensa del acusado haciendo posible su valoración.

La corrección de la cadena de custodia se ha conocido por esta Tribunal a través del atestado policial, cuyo contenido en lo que se refiere a tales extremos ha sido confirmado por la declaración del Agente que depuso en el Juicio y a través del examen de los documentos a los que se ha hecho referencia y que obran en la causa, por lo que no cabe discutir la corrección de la misma y por lo tanto el tratamiento dado a la sustancia.

b). En cuanto al peritaje practicado. La práctica de prueba pericial fue solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado. Se interesó que fuesen citados para el acto del juicio oral los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología que habían elaborado el informe sobre el análisis de la sustancia intervenida que obraba en el folio 34 de las actuaciones. El Letrado en la Vista Oral procedió a la impugnación del resultado de la prueba pericial alegando que tenía un vicio absoluto al desconocerse los métodos concretos que los técnicos habían utilizado para la práctica del análisis y para la homogeneización de la sustancia que se encontraba en los paquetes intervenidos.

La STS 916/2005, de 11 de Julio declara que: "En los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la prueba debe ser suficiente para acreditar la naturaleza de la sustancia intervenida, pues ese dato constituye uno de los elementos del tipo objetivo. La determinación del porcentaje de riqueza también es un dato de interés, que resulta imprescindible cuando se trata de determinar en cantidades pequeñas la presencia de suficiente principio activo, o cuando se trata de supuestos en los que se aplica la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga."

Pues bien ciertamente consta en el folio 34 de las actuaciones documentado el resultado de la prueba pericial practicado por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. Se desprende del mismo que la muestra analizada había resultado ser 1975,9 gramos de polvo piedra blanco que se identificaba como cocaína con una riqueza media de 79,6%.

Aparecen en el informe otras precisiones siendo de interés a las cuestiones que se han suscitado con motivo de la impugnación de la defensa del acusado, la constancia de que los Protocolos Científicos-Técnicos (se entiende que utilizados), eran: R. Químicas de color, extracción con disolventes orgánicos, CCD (cromatografía de capa fina de alta resolución), HPLC (cromatografía líquida de alta resolución), GC (cromatografía gaseosa), SM (Espectrometría de masas). Que el coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media:+ 5%. Y en las observaciones que: Todo proceso se lleva a cabo por Técnicos Superiores de Salud Pública, que trabajan en equipo; por tanto, cualquiera de ellos indistintamente puede informar pericialmente sobre cuestiones científico- técnicas que se requieran en relación con el mencionado proceso.

En el Juicio declaró en calidad de perito doña María Rosario . Esta manifestó al comienzo de su intervención que se realizo mediante videoconferencia en el Servicio de Inspección de Farmacia, que la perito responsable del informe correspondiente al decomiso 6618/08 no estaba en el lugar de trabajo y que actuaba como Jefa de Servicio de Laboratorio. A preguntas del Ministerio Fiscal se ratificó en el contenido del informe.

Por el Letrado de la defensa se ha llevado a cabo en el Juicio una impugnación seria argumentando que la circunstancia de desconocerse el método y submétodos utilizados en el análisis de la sustancia ha evitado que el informe pudiese ser sometido a contradicción.

En su declaración la perito manifestó que según se desprendía de la documentación que obraba en su poder, se habían recibido cuatro planchas con sustancia y se había procedido a su homogeneización de acuerdo a las Recomendaciones de Naciones Unidas. No tiene duda este Tribunal de que la sustancia analizada era cocaína. El resultado obtenido no sería más que la confirmación del resultado provisional obtenido por la Policía cuando aplicó el reactivo en el Aeropuerto de Barajas. Y la propia defensa del acusado admitió la posibilidad de que fuese cocaína la sustancia incautada cuando alternativamente a la absolución interesó de este Tribunal que su defendido fuese condenado por el artículo 368 del Código Penal , si bien se invocaba en ese momento el argumento de que el Ministerio Fiscal había fundado la acusación del tipo agravado en el número 3 del artículo 369 del Código Penal , cuando no había quedado acreditado que formase parte de ninguna organización criminal.

No hay duda de que el escrito de calificaciones provisionales evacuado por el Ministerio Publico adolece de un error en la calificación del tipo agravado que quedó perfectamente subsanado cuando en el trámite de informe el Ministerio Fiscal argumentó que la cualificación del delito contra la salud pública en el que se sustentaba la petición de condena lo era por la notoria importancia de la sustancia incautada.

Efectivamente el peso neto objetivado por la Agencia Española de Medicamentos en el decomiso analizado alcanzaba a 1.975,9 gramos y la riqueza media obtenida en la muestra del 79,6%, situaba la cantidad de cocaína intervenida por encima de los 750 gramos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2.001 fijó para determinar la notoria importancia.

Sin embargo este Tribunal atendiendo a la impugnación de la defensa sobre el informe pericial, considera que no ha quedado debidamente acreditada la necesidad de que se confeccionase la muestra para el ulterior análisis de su riqueza, lo que es un elemento de extraordinaria importancia para determinar las consecuencias punitivas de la conducta por la que Candido ha sido acusado.

Doña María Rosario declaró que siguiendo las recomendaciones de las Naciones Unidas, de las cuatro planchas entregadas se obtuvo una muestra única para su análisis conjunto una vez comprobado que era la misma sustancia. Que la homogeneización se hizo por que las características físicas y organolépticas de cada uno de los paquetes eran las mismas. Las manifestaciones realizadas por la Perito se hacían con carácter general en cuanto que ella misma admitió al inicio de la práctica de la prueba, que no era la responsable de informe.

Las Recomendaciones de Naciones Unidas en cuanto a los métodos recomendados para el ensayo de cocaína que han sido conocidos a través del documento aportado por la defensa del acusado, recogen que el sistema de muestreo esta aprobado para realizar los análisis reduciendo así el numero de determinaciones cuantitativas necesarias.

Prevén las recomendaciones la forma de proceder cuando se ha de obtener una muestra de productos contenidos en más de un paquete o envase. Especifican las recomendaciones que: "El analista debe examinar visualmente el contenido de todos los envases, y, a ser posible, efectuar un simple ensayo de color, o cromatografía de capa delgada para determinar: 1. Si todos los paquetes contienen cocaína o material que contenga cocaína. 2. Si uno o más paquetes contienen material diferente al de la mayoría de los paquetes. El indicador más sencillo es el aspecto físico del polvo. Si el contenido de uno o más paquetes diferentes difiere claramente, deberán separarse y someterse a análisis individuales.

En el caso de, que haya menos de 10 paquetes, todos ellos deberán someterse a muestreo.

Si todos los polvos son iguales se deberá proceder a combinar el contenido de varios paquetes homogeneizándose...."

Es decir, el analista una vez recibido el decomiso ha de visualizar la droga y, preferentemente, efectuar un simple ensayo del color, o cromatografía de capa delgada, a fin de determinar si los polvos que aparecen en cada uno de los paquetes son iguales.

Solo después si esto es así debe obtenerse la muestra y proceder a su homogeneización para determinar su riqueza, de ahí que la similitud de la sustancia que aparece en cada uno de los paquetes deba estar debidamente acreditada a fin de que el resultado de la pureza que se obtenga de la muestra homogeneizada pueda extenderse a la totalidad de la sustancia.

Pues bien en el presente caso se desconoce si la conclusión a cerca de que los cuatro paquetes contenían cocaína de similares características se obtuvo como consecuencia de un mero examen visual, mencionó la perito en su declaración que la sustancia de las cuatro planchas tenía las mismas características físicas y organolépticas, o después de efectuar un ensayo de color o cromatografía de capa delgada como señalan las recomendaciones de las Naciones Unidas, ya que la técnica de cromatografía de gases, que la perito señaló, igualmente con carácter general, que era el método utilizado en el laboratorio, parece ser que fue utilizada en un momento posterior.

La conclusión se hubiese debido obtener mediante el ensayo del color o cromatografía de capa delgada que las Naciones Unidas indican que debe ser realizado siempre que sea posible. Sin embargo no consta que se aplicase esa técnica a pesar de que era posible en cuanto que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios la especifica en sus informes entre los protocolos científicos-técnicos por la misma utilizados.

Esta falta de constancia impide conocer la justificación en el presente caso de proceder a la obtención de una única muestra, sustrayendo a la contradicción de las partes y al conocimiento del Tribunal, una circunstancia que es determinante para la agravación de la conducta del acusado

Por ello la prueba pericial practicada no constituye suficiente prueba de cargo sobre la pureza de la sustancia intervenida al desconocerse que características de las sustancias que estaban en cada uno de los paquetes intervenidos aconsejaron la obtención de la muestra y su homogeneización, lo que introduce la duda a acerca de si la sustancia que había en cada uno de ellos efectivamente alcanzaba el 79,6 % de riqueza que se obtuvo en el total, y la consecuencia última de que de no haber sido así también seria dudoso que se hubiese alcanzado la cantidad a partir de la cual se considera que la cocaína rebasa la notoria importancia.

Se alegó también por la defensa del acusado a la falta de constancia de las revisiones de los aparatos y reactivos que se utilizan para los análisis de las sustancias. Sin embargo tal alegación no ataca al contenido de la pericia, sino a los presupuestos objetivos de su validez que tienen que ver con el control del material utilizado para los análisis, resultando que ello está avalado por la propia consideración de laboratorio oficial del organismo emisor que tiene previsto para los resultados de los análisis que se practican un determinado coeficiente de variación en la pureza de las sustancias analizadas.

2. La concurrencia del elemento subjetivo siempre comporta una inferencia. Como señala la STS 1999/2001, de 29 de Octubre : "Cuando se trata de determinar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, que se concreta en establecer que el acusado conocía la existencia de la sustancia prohibida oculta en un determinado paquete, el juzgador, por regla general, solo puede citar con un juicio de valor deducido de los datos fácticos debidamente acreditados.

En definitiva se hace preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino de la droga hallada en poder de una persona, que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia."

En el presente caso la versión ofrecida por el acusado es inverosímil no porque no hubiese podido suceder que el maletín en el que fue hallada la droga no hubiese podido encontrarse en el armario de la habitación de un hotel de donde dijo que la había tomado, (lo que ya es extraño si se tiene en cuenta el interés del propietario que lo había podido dejar olvidado en recuperarlo, dado el valor de la sustancia que había en su interior) sino porque el peso que el mismo tenía en relación al tamaño del maletín, introducía un dato de desproporción que debió extrañar al acusado a cerca de lo que aquel objeto pudiese ocultar en su interior.

Candido manifestó en el Juicio, cuando le fue exhibido el maletín que se encuentra unido a las actuaciones, que si bien el que cogió del Hotel era del mismo color creía que el que se le exhibía no era el que llevaba en el viaje en el interior de la maleta. Aún así no hizo manifestación alguna en relación al tamaño, admitiendo que el que él encontró era semejante. Pues bien es imposible que un maletín de tan escaso tamaño, que alojaba documentos según la propia versión del acusado, pudiese alcanzar un peso de casi dos kilos sin sorprender a la persona que se disponía a utilizarlo.

La maleta en cuyo interior estaba el maletín y el portafolio en los que se encontraba la droga estaban facturados a nombre del acusado.

La justificación del viaje ofrecida por Candido también es bastante inverosímil. En definitiva explicó en el Juicio que vive en Holanda y que conoció a una chica en Internet y que fue a Argentina a visitarla, permaneciendo en ese país tres meses, desde Diciembre de 2.007 hasta Febrero de 2.008, sin realizar actividad laboral, viviendo de lo que había ahorrado por que había planificado ir a ver a la chica. Contrasta especialmente esta información si se tiene en cuenta que el acusado cuando fue detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas interesó en la Comisaría de Policía del Aeropuerto que se comunicase su detención y lugar de custodia a su novia "Jamile" que vivía en Rótterdam facilitando su teléfono.

Manifestó también y quedo acreditado documentalmente a través de una reserva de hotel que hacía escala en el Aeropuerto de Madrid y que se dirigía a Valencia donde declaró que permanecería unos días antes de volver a Holanda. Sin embargo al acusado no le fue intervenida ninguna cantidad de dinero cuando se procedió a su detención, por lo que sorprende que en esas condiciones pudiese mantenerse en una ciudad extraña.

La cantidad de sustancia intervenida, sin explicaciones lógicas en su descargo permiten afirmar que trasportaba la droga con perfecto conocimiento del destino ilícito de la sustancia.

Por todo ello el tipo penal de aplicación es el artículo 368 del Código Penal , al haber resultado insuficiente la prueba pericial practicada en relación a la riqueza de la droga, criterio esencial para la aplicación del tipo agravado del artículo 369.6 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Candido , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO. - En la realización del expresado delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El artículo 66.1, 6ª del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menos gravedad del hecho.

En el presente caso el ejercicio de la discrecionalidad que otorga el precepto deberá conciliar la antijuridicidad de la conducta con la culpabilidad de su autor, no existiendo ninguna razón para que no se imponga al acusado la pena en su mínima extensión y por lo tanto tres años de prisión, accesorias y multa de 71.408,05 euros con el arresto sustitutorio de quince días de privación de libertad por el impago de la pena de multa.

CUARTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

QUINTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Candido , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 71.408?05 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de multa y costas.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.