Sentencia Penal Nº 337/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 77/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 1/2007.

ROLLO DE SALA Nº 77/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 26 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 16 de Julio de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2007, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Felicisimo , de 38 años de edad, natural de Madrid y vecino de Parla (Madrid), nacido el 11 de Junio de 1971, hijo de Mariano e Isabel, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de Octubre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Elisa Saez Angulo y defendido por la Letrado Dª. María del Carmen García Bueso, y contra Javier , de 32 años de edad, natural Bellasvistas- Callao (Perú) y vecino de Parla (Madrid), nacido el 25 de Junio de 1977, hijo de Juan y Elsa Blanca, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Colina Sánchez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Díaz Aparicio, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 14 y 15 de Julio de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.6º del CP, del que responden los dos procesados como autores, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración del Art. 21.6 en relación con Art. 21.5, ambos del C. Penal , en el procesado Felicisimo , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el procesado Javier , solicitando para el primer procesado las penas de diez años de prisión y multa de 153.713,52 euros, y para el segundo procesado las penas de doce años de prisión y multa de 153.713,52 euros, accesorias legales y costas. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado Felicisimo , en igual trámite, modificó las conclusiones provisionales y calificó loas hechos como el M. Fiscal, pero con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración del Art. 21.6º en relación con Art. 21.5º, ambos del C. Penal , de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2º en relación con el Art. 20.2º, ambos del C. Penal y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del mismo cuerpo legal, interesando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

TERCERO.- La Defensa del procesado Javier , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El procesado Javier , alias " Verbenas ", nacido en Bellavista-Callao ( Perú), con DNI n° NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de procurarse un beneficio económico, a principios del mes de Septiembre de 2006 propuso al también procesado Felicisimo , natural de Madrid (España), con DNI n° NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajar a Punta Cana (República Dominicana) con el fin de traer a España cocaína a cambio de 6.000 euros.

Tras llegar a este acuerdo, Felicisimo , en ejecución de lo pactado y por indicación de Javier , solicitó en las dependencias de la Policía Nacional sitas en la C/ Santa Engracia de Madrid la obtención de su pasaporte, corriendo por cuenta de Javier la adquisición de los billetes de vuelo.

El día 24 de Septiembre de 2006 Felicisimo embarcó en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 con destino a Punta Cana (República Dominicana), en donde personas no identificadas, pero que actuaban en colaboración con Javier , le proporcionaron tres paquetes con cocaína ocultos en un calzón. En ejecución de lo pactado, Felicisimo regresó a España el día 2 de Octubre de 2006 en el vuelo de la compañía Air Europa NUM003 , llegando al aeropuerto Madrid- Barajas a las 9,50 horas portando los paquetes referidos bajo el pantalón que vestía, sujetos entre dos calzoncillos, los cuales contenían cocaína con un peso tota de 1.498 gramos, una pureza del 74,2% y un precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 51.237,84 euros, que el procesado Felicisimo debería entregar al también procesado Javier , no consiguiendo su propósito al detectarse en el control de pasajeros realizado por la policía que portaba la referida sustancia estupefaciente y ser por ello detenido. A este procesado se le intervino el billete de vuelo.

Practicado un registro en el domicilio del procesado Javier el día 25 de Octubre de 2006 sobre las 13,20 horas con el correspondiente mandamiento judicial sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de Parla (Madrid) le fueron intervenidos varios móviles y 1.865 euros.

El procesado Felicisimo , el día 21-8-07 estando preso en Soto del Real por esta causa, se prestó a colaborar con la justicia, informado que la persona que le propuso el viaje y le pago los billetes de vuelo fue el procesado Javier , indicando su domicilio, coche, así como datos personales y familiares que facilitaron la investigación de los hechos.

El procesado Felicisimo , cuando ocurrieron los hechos, era adicto a la cocaína, pero no tenía afectadas ni disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, realizando el transporte de la droga con la finalidad de ganar seis mil euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte de los dos procesados, consistente en un acuerdo entre éstos para que uno de ellos trajera cocaína desde Punta Cana hasta España, haciéndose cargo de los gastos el segundo, que también iba abonar una importante cantidad de dinero al primero por el transporte realizado.

SEGUNDO.- Ha quedado plenamente acreditado que los procesados Felicisimo y Javier se dedicaban al tráfico de drogas de mutuo acuerdo, teniendo en su poder una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que, dada su elevadísima cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, y también ha quedado acreditado que el organizador de este tráfico de cocaína era Javier , siendo Felicisimo el encargado de traer la droga desde la República Dominicana a cambio de una cantidad de dinero.

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio, en la declaración del procesado Felicisimo , también prestada en el acto del juicio, en las intervenciones telefónicas oídas en el acto del juicio, así como en las periciales sobre la naturaleza de la sustancia intervenida y sobre el cotejo de voz del procesado Javier , siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El transporte de la droga desde Punta Cana hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas y la implicación en el delito del procesado Felicisimo es un hecho reconocido por éste desde el inicio de las actuaciones, y que también ha quedado acreditado por la declaración testifical del agentes de la Policía Nacional nº NUM006 que explicó como paró al procesado referido y se le ocupó la sustancia estupefaciente, señalando donde llevaba oculta la droga Felicisimo , el cual en todo momento ha reconocido que fue a Punta Cana a recoger una importante cantidad de cocaína para traerla hasta España a cambio de seis mil euros que le iban a dar por el transporte.

El procesado Javier ha negado tener cualquier relación con el otro procesado y con el transporte de droga realizado, pero la prueba practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve no sólo que estaba al tanto de dicho transporte, sino que era el organizador del mismo y que era el destinatario de la droga intervenida, encargando al procesado Felicisimo su transporte a cambio de seis mil euros.

Así los agentes de la Policía Nacional NUM007 , NUM008 y NUM009 han sido claros, precisos y contundentes, en especial el primero. Los tres testigos realizaron las escuchas telefónicas de los móviles del procesado Javier , escuchando múltiples conversaciones mantenidas entre los dos procesados, así como de Javier con otras personas, y manifestaron que de la investigación y escuchas sabían que Felicisimo iba a venir a Madrid transportando una cantidad importante de cocaína. Lo sabían por las intervenciones telefónicas que habían llevado a cabo sobre el procesado Javier . Que éste era el que organizaba el viaje y el transporte de la droga, que Felicisimo actuaba de correo y recibía todas las instrucciones de Javier tanto para sacarse el pasaporte como para decirle cuando tenia que salir, que Javier compró los billetes de avión y llevo al aeropuerto a Felicisimo . Señalaron los testigos que estaba claro que era Javier quien organizaba el viaje, que todas las instrucciones las daba Javier , y así respecto al pasaporte le dice a Felicisimo que se lo saque en Parla, pero al haber mucha gente, le manda a Santa Engracia en Madrid que tiene un horario más amplio. Que el día que le manda, Felicisimo no va y Javier le dice que porque no ha ido; que en otra de las llamadas Javier le dice que menos mal que no ha sacado los billetes porque había habido un problema con el pasaporte. Que una vez que Felicisimo estaba en Punta Cana, Javier recibió una llamada de un individuo con acento sudamericano diciendo que van a venir tres tiritas de medio o bien 12 ó 15 euros, lo que quería decir que enviaban por medio de Felicisimo tres paquetes de medio kilo, es decir, un total de kilo y medio de cocaína. También indicaron los agentes de policía que cuando Felicisimo llego a Barajas su novia Eva estaba allí para recibirle y en una de las llamadas le dice que no ve al " Verbenas " ni a nadie (el llamado Verbenas era Javier ), que más tarde Eva llamó a Javier para decirle que habían detenido a Felicisimo y Javier le dice que el no es el dueño del teléfono, que el dueño del teléfono se ha ido y cuelga, pero ella le reconoce, y además el teléfono era uno de los utilizados por Javier . Según los testigos ninguna duda existía de que Javier era " Verbenas ", pues el resto de los implicados que no están en esta causa se referían a Javier como " Verbenas ", y que además no había duda porque los teléfonos que tenían intervenidos eran suyos, pues se identificaba con su nombre en su vida normal en diversas llamadas. Así aparece que a las 11,51 del 26 de septiembre Javier llama al Banco de Andalucía y proporciona su DNI y nombre completo. Y además señalaron los testigos que Javier utilizaba varios teléfonos, y en el registro domiciliario de su vivienda se encontraron las cajas de los teléfonos que tenían intervenidos por orden del Juzgado, y que además conocían su voz.

TERCERO.- A la testifical referida debe añadirse la declaración del procesado Felicisimo , el cual ha sostenido que la persona que organizó este tráfico de cocaína fue Javier , siendo Felicisimo el encargado de traer la droga desde la República Dominicana a cambio de una cantidad de dinero; señaló el procesado que tras este acuerdo y por indicación de Javier , solicitó en las dependencias de la policía nacional sitas en la C/ Santa Engracia de Madrid la obtención de su pasaporte, corriendo por cuenta de Javier la adquisición de los billetes de vuelo y los gastos del viaje, que el día 24 de Septiembre de 2006 Felicisimo embarcó en el vuelo de la compañía Air Europa con destino a Punta Cana (República Dominicana), en donde personas no identificadas, pero que eran conocidas de Javier , le proporcionaron tres paquetes con cocaína ocultos en un calzón; que regresó a España el día 2 de Octubre de 2006 llegando al aeropuerto Madrid-Barajas portando los paquetes referidos bajo el pantalón que vestía, paquetes que debería entregar a Javier , no consiguiendo su propósito al detectarse en el control de pasajeros realizado por la policía que portaba la referida sustancia estupefaciente y ser por ello detenido.

Y esta versión del procesado Felicisimo aparece ratificada por la tercera prueba antes referida, las intervenciones telefónicas obrantes en la causa, escuchadas en el acto del juicio y ratificada por la testifical de los agentes de la Policía Nacional NUM007 , NUM008 y NUM009 . De estas intervenciones telefónicas se desprende, sin duda alguna, que Javier era el organizador del viaje, que todas las instrucciones las daba Javier , que utilizó a Felicisimo para realizar el transporte de la droga y que el destinatario de la misma una vez en Madrid era Javier .

Y no se puede negar que la persona que habla en las conversaciones intervenidas es Javier pues, ante la negativa del mismo, se tomaron muestras de su voz, y posteriormente se practicó una pericial, comparando la voz indubitada de Javier , con la que se le atribuía en las diversas intervenciones, dando resultado positivo en todos los supuestos, pericial que ha sido ratificada en el acto del juicio, donde señalaron los peritos que el margen de error era mínimo, despreciable, entre el 0,5 y el 2,5, por lo que la identidad era plena. Por lo tanto, sólo cabe concluir que la persona que habla en las intervenciones telefónicas como un tal " Verbenas " es el procesado Javier . Tampoco debe olvidarse que en una de las llamadas, en concreto en la realizada a las 11,51 del 26 de septiembre Javier llama al Banco de Andalucía y proporciona su DNI y nombre completo.

Frente a todo lo expuesto el procesado Javier ha sostenido una versión que resulta poco creíble. Manifiesta que trabajaba en televisión y que estaba interesado en hacer un reportaje sobre el tráfico de drogas y por ello se fue metiendo en una organización para saber como funcionaban. Sin embargo ni se ha acreditado documentalmente su puesto de trabajo, ni se ha aportado algún borrador o documento del supuesto trabajo de investigación que se dice estaba realizando. Además resulta que el procesado Javier siempre ha negado encargar a Felicisimo el transporte de la droga, es decir, que nunca lo ha incluido en su supuesta investigación. Se ha indicado que al hacer esta investigación es lógico que hablase por teléfono de drogas, pero frente a ello debe señalarse que, aun admitiendo la veracidad de su versión, resulta que ninguna explicación ha dado el procesado sobre los motivos por los que encargó el viaje para traer droga, y además la alegada investigación se convierte en colaboración en un delito de tráfico de drogas desde el momento en que encarga el transporte de una elevada cantidad de cocaína.

Por último, el análisis elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en el sumario y no impugnado por las partes, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida es cocaína, y además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369-6º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída por los dos procesados se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera con creces los 750 gramos puros fijados en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 con relación a la cocaína (Sentencia de 18 de Septiembre de 2002 RJ 2002/8662 ), pues eran 1.498 gramos de cocaína con una pureza del 74,2%.

CUARTO.- De todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos se desprende que del referido delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, resultan responsables, en concepto de autores, los procesados Felicisimo y Javier , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

QUINTO.- En la realización de dichos delitos concurre con relación al procesado Felicisimo la atenuante analógica de colaboración del Art. 21.6 en relación con Art. 21.5, ambos del C. Penal , interesada por el M. Fiscal y la defensa del procesado Felicisimo .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2008 (RJ 2008/5811 ), reiteradamente se ha acogido por ese Tribunal como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria, y que en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del Art. 21.4 CP .

Y en el caso de autos aparece que el procesado Felicisimo , el día 21-8-07 estando preso en Soto del Real por esta causa, se prestó a colaborar con la justicia, informado que la persona que le propuso el viaje y le pago los billetes de vuelo fue el procesado Javier , indicando su domicilio, coche y datos personales y familiares que facilitaron la investigación de los hechos.

SEXTO.- Por la defensa del procesado Felicisimo se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2º en relación con el Art. 20.2º, ambos del C. Penal a la vista de que cuado ocurrieron los hechos era un adicto a la cocaína, lo que disminuía sus facultades.

La pretensión no puede prosperar. La atenuante de drogadicción exige, además de tal condición, que la drogodependencia sea grave y que el delincuente cometa el delito a causa de tal drogadicción, que es tanto como decir que la drogadicción sea el motivo de la comisión del delito, y, en el presente caso, la diversas pruebas periciales practicadas permiten llegar a la conclusión de que Felicisimo era un consumidor abusivo de cocaína y que como tal presentaba una adicción, pero en modo alguno tales pruebas acreditan que las facultades psicológicas del mismo estuvieran alteradas o disminuidas por tal condición, con lo que no procede apreciar la atenuante invocada. A lo expuesto debe añadirse que no resulta conforme con las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia que el procesado referido, para satisfacer su consumo de cocaína, participe en una operación consistente en transportar kilogramo y medio de cocaína, por lo que debe descartarse que el delito por el que ha sido condenado estuviere motivado por su ánimo de consumir cocaína.

Por otra parte, para la posible atenuación de la responsabilidad criminal de este tipo de delincuentes es preciso, conforme se desprende del texto legal (Art. 21.2ª C.P .) que, aparte de la gravedad de la adicción, el hecho cometido sea consecuencia de tal condición; es decir, que la conducta del acusado tenga por objeto proveerse de la droga que su adicción demanda. Exigencia, ésta, ajena totalmente a la conducta del procesado Felicisimo , dado que el tráfico con tan importante cantidad de una droga como la cocaína con un valor en el mercado de este tipo de sustancias superior a los cincuenta mil euros, podría constituir negocio o medio de vida ilícitos y su venta, en ningún caso, medio para adquirir dicha sustancia para satisfacer las propias necesidades de consumo. Y así lo vino a reconocer el procesado cuando manifestó que iba a recibir seis mil euros por el viaje, y que quería ese dinero para pagarse un centro de desintoxicación. Es decir, no perseguía satisfacer su adicción, sino ganar dinero.

SEPTIMO.- Por la defensa del procesado Felicisimo se solicita la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Sobre esta circunstancia señala Tribunal Supremo Sala 2ª, en su sentencia de 21-5-2007, nº419/2007 que: "Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , 28 de junio de 2000 EDJ2000/13863 , 1 de diciembre de 2001 EDJ2001/58758 , 21 de marzo de 2002 EDJ2001/7279 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal EDL1995/16398 , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE EDL1978/3879 ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio EDJ1988/449, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)".

Aplicando lo expuesto de autos sólo cabe concluir que ninguna dilación indebida se ha producido en el caso de autos, pues los retrasos que se hayan podido producir aparecen justificados por la complejidad de la causa. Y tampoco se puede reputar excesiva la duración del presente procedimiento, dos años y nueve meses (desde la primera detención hasta el acto del juicio), cuando estamos ante un procedimiento complejo que tiene más de siete mil folios, en el que se ha realizado una larga investigación.

OCTAVO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar las penas, que con relación a Felicisimo concurre una atenuante (Art. 66.1º ), lo que determina que se deba imponer la pena en su mitad inferior, considerando este Tribunal que procede imponer la pena mínima de nueve años y un día de prisión, además de la pena de multa interesada por el M. Fiscal, al tratarse del mero transportista.

Y con relación al procesado Javier , debe tenerse en cuenta la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas a gran escala desde el momento en que estamos ante un transporte de 1.498 gramos de cocaína con una pureza del 74,2%. Esta elevada cantidad de droga determina la aplicación de la agravante nº 6 del Art. 369 del Código Penal . Y además no debe olvidarse una cuestión esencial, cual es que el organizador de la operación y el gran beneficiado de la misma era Javier , y por ello se considere totalmente ajustada y proporcionada a la gravedad del delito cometido la pena de doce años de prisión pedida por el M. Fiscal, además de la pena de multa interesada por la acusación.

NOVENO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , por lo que cada procesado abonará la mitad de las costas procesales.

DECIMO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida a los procesados.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Felicisimo y Javier , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración en el procesado Felicisimo , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el procesado Javier , a las siguientes penas:

Para el procesado Felicisimo : NUEVE AÑOS y UN DIA de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 153.713,52 Euros.

Y para el procesado Javier : DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA de 153.713,52 Euros.

Cada procesado abonará la mitad de las costas procesales.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los encartados.

Declaramos la insolvencia del procesado Felicisimo y conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil correspondiente al procesado Javier , y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.