Sentencia Penal Nº 337/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 50/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. nº 50/10

Diligencias Previas nº 1878/08

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

S E N T E N C I A N º337/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARIA BENITO LOPEZ

D. EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Agueda con Pasaporte Italiano núm. NUM000 expedido el 11 de junio de 2009, nacida en Bisono (República Dominicana), el día 13.09.1981, hija de Radhames y Ángela, vecino de Toscaza (Italia), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 4.05.10, defendido por el Abogado D. Salvador Esgrig Llavata y representado por la Procuradora Dª. Rocío Marsall ALonso. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora del mismo la pena de siete años de prisión, multa de 75.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido con todos su pronunciamientos favorables, alegando la concurrencia de circunstancias eximentes.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados y la documental con el resultado que obra en el acta levantada. Se renunció a la práctica de la prueba pericial.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO.- Que sobre las 10,40 horas del día 3 de Mayo de 2010, la acusada Agueda , cuyas circunstancias personales se han reseñado, sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de Air Europa NUM001 procedente de Santo Domingo vistiendo como ropa interior un sujetador y una faja en los que se habían practicado dobles fondos que alojaban un total de 16 paquetes que contenían 899,2 gramos de cocaína con una pureza del 67,1 por ciento. Dicha sustancia, que representa un total de 603,36 gramos de cocaína pura iba a ser destinada al consumo de terceras personas y alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 26.411,82 euros en su venta al por mayor.

Por estos hechos la acusada está en prisión desde el 4 de Mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido, que traía los paquetes escondidos entre su ropa interior, lo que ha sido corroborado por el testigo, que ha depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

Agueda tenía el conocimiento pleno de la sustancia que traía, lo que queda también acreditado no solo por llevarla oculta entre sus ropas, sino porque carecía de otro objeto su viaje, y según su propia declaración con ello iba a saldar una deuda. Así pues era conocedor de la carga que portaba, sustancia estupefaciente, destinada al consumo de terceros, con ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 899,2 gramos de cocaína producto que causa grave daño a la salud con una pureza del 67,1 por ciento, y que se ocultaba entre sus ropas. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora Agueda , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida. La defensa ha esgrimido que la imputada desconocía que los paquetes contuvieran cocaína, como se ha dicho era conocedora de esta circunstancia, al menos por el mecanismo del dolo eventual, la forma en que traía oculta la sustancia entre ocultos en el sujetador y la faja, acreditan un conocimiento del contenido o al menos la ignorancia deliberada, y no existe la impunidad en los casos de "ignorancia deliberada". La STS de 29.04.08 , refiriéndose a esta circunstancia decía que: "esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar".

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Agueda . En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, salvo la alegación de carácter genérico a la existencia de una situación de necesidad por una deuda contraída por su hermano, nada se ha probado ni justificado sobre las circunstancias vitales del mismo. No consta, ni indiciariamente acreditado, circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir a la acusada a la comisión de un delito de la gravedad de que es objeto de enjuiciamiento. Así pues, no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación".

QUINTO.- La defensa, en el acto del juicio oral ha hecho referencia a la existencia de una situación de miedo insuperable. El miedo, entendido como "un sobrecogimiento del espíritu, producido por un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad", requiere la probanza de un hecho real que infunda temor en el agente, y de la situación psicológica de este, de temor insuperable, que vicie su entendimiento y voluntad. Tampoco sobre este extremo se ha justificado absolutamente nada en este proceso, lo que determina el rechazo de la alegación.

Así lo ha entendido la jurisprudencia en la STS de 9.03.07 "en cuanto al miedo insuperable, siendo, en efecto, en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado, exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

Pero la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS de 29 de junio de 1990 y de 8-3-2005 )".

SEXTO.- Se ha de imponer a Agueda la pena de seis años y un día de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 75.000 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agueda como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión, multa de 75.000 euros, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.