Sentencia Penal Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 65/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete ( Ponente )

Magistrados:

Da Francisca Soriano Vela

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de junio de dos mil doce.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 65/12 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 en procedimiento abreviado 213/08, habiendo sido partes, de una y como apelante, D. Gaspar , representado por el procurador D.a Carolina Sicilia Moreno y asistidos por la letrada Ma de los Angeles Rodríguez Dorta, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Astor Landete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife en el prpcedimiento de referencia, se dictó sentencia con fecha de 23 de marzo de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a D. Gaspar , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de costas;

Que debo absolver y absuelvo a D. Gaspar del delito de danos por el que venía siendo acusado."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el acusado Gaspar , nacido el NUM000 de 1976 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pese a dictarse por el Juzgado de Instrucción no 2 de S/C de Tenerife con fecha 7 de noviembre de 2007 Auto por el que se le ordenaba el alejamiento y prohibición de comunicación respecto a su mujer Diana , con consciente desprecio de la resolución dictada, sobre la medianoche del 9 de noviembre de 2007 se dirigió al domicilio de Diana , en el que ésta vivía con su madre y sito en la Bda. DIRECCION000 , Bloque no NUM001 , Vivienda NUM002 de Ofra, donde, viendo asomada, impactó con el vehículo que conducía, de matrícula DK-....-D , contra el vehículo propiedad de Dna. Ruth , madre de Diana , un FIAT PUNTO de matrícula DZ-....-DZ que se hallaba correctamente estacionado a escasos 10 m. del referido domicilio, y al que causó desperfectos que han sido tasados pericialmente en 934'97 euros.

El acusado estuvo privado de libertad por estos hechos el día 9 de noviembre de 2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gaspar , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 26 de marzo de 2.012, con entrada el 17 de abril, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, en el rollo 65/12.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución y, aunque sin mención expresa, en el error en la valoración de la prueba

El recurso no puede prosperar, asumiendo en esta alzada los razonamientos contenidos por la sentencia apelada en su integridad, la cual llega a un pronunciamiento condenatorio aplicando escrupulosamente el ordenamiento jurídico y valorando correctamente la prueba personal y documental practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, donde se declaró probado que el acusado colisionó contra el vehículo de la madre de la denunciante, que estaba aparcado en la puerta de la vivienda donde esta se encontraba, lo que aquel conocía y ello pese a existir una prohibición de aproximación, que posteriormente fue revocada por el archivo de las actuaciones.

Alega el recurrente que las testigos faltaron a la verdad, no probándose la presencia del acusado en el lugar de los hechos y que la medida fue revocada posteriormente.

SEGUNDO.- Precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, debidamente noticada con la intimación precisa contenida en el requerimiento efectuado por el secretario. El acusado admite que se le notificó, y así obra en el testimonio en las actuaciones;

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; igualmente el recurrente reconoce haber colicionado con el vehículo de la madre de la perjudicada, debajo del domicilio de aquella.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Igualmente se considera por el juez a quo que dicho elemento concurre, y en esta alzada, se asume por acertado tal argumentación.

El bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2.007 haya establecido que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. (Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto).

Por otro lado, la doctrina sentada en la STS de fecha 26 de septiembre de 2005 , no ha sido pacíficamente admitida, y recientemente la STS de 28 de septiembre de 2007 de la Sala 2 a del Tribunal Supremo ha restringido su ámbito de aplicación, aunque sin mayor motivación sobre el complicado entramado de intereses y derechos fundamentales que pueden hallarse en juego, razonando de forma escueta que el verdadero sentido de la anterior STS de 26 de septiembre de 2005 debe restringirse exclusivamente a las medidas cautelares, pero no a las penas impuestas, cuyo cumplimiento es indisponible por nadie, ni aún siquiera por la propia víctima. La sentencia172/2009, de 24 de febrero se pronuncia de forma categórica en el sentido de que "el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos de que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella."

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 contiene la interpretación del art. 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, afirmando que dicho consentimiento no excluye la punibilidad.

A fin de valorar el efecto del consentimiento de la víctima, finalmente debemos traer a colación la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 119/2010, de de 24 de noviembre , donde desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 57,2 CP , en su vigente redacción, dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La Sala remite en su fundamentación a lo dispuesto en su sentencia 60/2010 en la que se avaló la orden de alejamiento respecto de la víctima decretada en casos de violencia de género, incluso contra la voluntad de ésta. Medida fue introducida en la reforma del Código Penal del ano 2003 y que impide que un condenado por violencia de género pueda acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella, incluso si la mujer se reconcilia con el agresor y quiere volver a relacionarse con él.

Conforme a los anteriores razonamientos, la ulterior revocación de la medida en nada afecta a la antijuricidad de la acción, pues al ser el bien jurídico protegido el buen funcionamiento de la administración de Justicia, el acusado quebrantó la orden de prohibición dictada por el juez, mientras estaba vigente. Por tal motivo se atacó el funcionamiento de la Administración de Justicia y con plena independencia de que no prosperase posteriormente la denuncia que justificó la imposición de la medida.

TERCERO.- Conforme a la anterior jurisprudencia el hipotético hecho de que el acusado acudiera al lugar por la llamada de su excompanera no excluye la responsabilidad criminal. En su consecuencia solo queda por dilucidar si efectivamente acudió al domicilio de la madre de ésta y si sabía de su presencia en le lugar. El juzgador de instancia valoró la declaración de la perjudicada y la testigo, con el beneficio de la inmediación, incluso resaltando las contradicciones con su anterior declaración, pero ello solo puede llevar a cuestionar el motivo por el que el acusado se acercó al domicilio donde esta residía con los hijos comunes desde la separación, pero no al hecho mismo de la desobediencia a la orden judicial, conociendo su vigencia, tal y como reconoció. La defensa combate dicha valoración, pero sin embargo el propio acusado reconoció desde su declaración en la instrucción que sabía que la madre de su excompanera vivía allí y que sabía que había colisionado con el vehículo de ésta, circunstancia que objetivó el atestado policial y confirmado por los agentes en juicio. La negativa a dicha aproximación está en contradicción parcial con el reconocimiento de que ella le había llamado para que acudiera, tal y como manifestó en el juicio oral, de lo que a su vez se desprende racionalmente que tenía que saber a donde acudir. Por otro lado los hijos del declarante viven con la madre, por lo que racionalmente se debe confirmar que dicho conocimiento no podía ser ajeno a acusado, infiriéndose de ello el dolo en la acción o volunta de quebrantar la resolución judicial. La pena se ha impuesto en su mínima extensión, habiendo valorado para ello el Juzgador la duda existente de que la propia víctima hubiere podido facilitar el hecho. En el supuesto de que el condenado sea primario, podrá interesar la suspensión o la sustitución de la ejecución de la pena, conforme a los artículos 80 y ss del Código donde se podrán valorar igualmente las circunstancias concurrentes y además de lo ya resenado el hecho de la ulterior revocación de la medida quebrantada.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gaspar contra la sentencia de 23 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado 213/08, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.