Sentencia Penal Nº 337/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 59/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 59/2013-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 89/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 11 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 59/2013-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 89/2012 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por un delito de estafa contra doña Paulina y contra doña Regina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las acusadas contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Paulina y a Regina como autoras penalmente responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas por mitad.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña Luis Lasarte Díaz, en representación de la acusada doña Regina , y la procuradora doña Belén García Martínez, en representación de doña Paulina . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Aunque desde posiciones diametralmente opuestas, ambas partes recurrentes coinciden en impugnar las conclusiones fácticas plasmadas en la relación de hechos probados de la sentencia apelada y que son supuesto de hecho determinante de la condena impuesta. La representación de doña Paulina alega error en la valoración de la prueba e incorrecta calificación de los hechos, planteamiento que sustenta en una versión de los hechos conforme a la cual sobre las cinco y media de la madrugada del día de autos doña Paulina , acompañada por la coacusada doña Regina , después de haber estado bebiendo en exceso en diversos locales e incluso después de haber consumido drogas de naturaleza no determinada, se presentó en la peluquería que regentaba con la intención de telefonear a su marido para que le viniera a recogerla y llevarla a casa. Y estando allí, sin que supiera cómo, su amiga efectuó diversos cargos en el datáfono con el que contaba la peluquería contra una tarjeta de crédito de un tercero que doña Regina llevaba consigo y que, al parecer, se había encontrado en un local en que habían estado esa noche; y que, después de lograr dos cargos de 600 y de 50 euros, respectivamente, a los dos días doña Regina le obligó a acudir a un cajero para sacar el dinero obtenido y entregárselo, cosa que hizo por el miedo que le provocó la coacusada. Por su parte, doña la representación de doña Regina censura error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, manteniendo una versión de acuerdo con la cual, siendo cierto que en la madrugada del día 14 de mayo de 2010 acompañó a su amiga a la peluquería de ésta, ignoraba todo lo relativo a la tarjeta de crédito y a los cargos que se hicieron con ella; y que si a los pocos días acompañó a doña Paulina al cajero, fue de camino a la playa y sin saber de dónde provenía el dinero que ésta última extrajo, dinero que, por lo demás, no compartió con ella.

SEGUNDO. Para la resolución del recurso se ha de partir de las siguientes premisas:

1º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) La declaración de un coimputado puede erigirse en prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, siempre que cumpla la condición de verse acompañada por elemento de corroboración externos que puedan valorarse como suficientes en atención a las circunstancias del caso. En este sentido se pronuncian entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 , que no obstante recuerdan la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, debido a que los datos incriminatorios de tal procedencia podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada. La STC 65/2003, de 7 de abril razona: 'Las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido'. En materia de corroboración y, con referencia a declaraciones de coimputado, corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma ( STS 944/2003, de 23 de junio ). Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente ( STS de 13 de febrero de 2013 ).

TERCERO. La traslación de la premisas expuestas al caso discutido conduce a ratificar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, puesto que de los datos reconocidos por ambas acusadas y de sus declaraciones no cabe extraer otra conclusión que la actuación conjunta de las dos en la utilización consciente de una tarjeta de crédito perdida o sustraída a un tercero con la intención de obtener un lucro. En el acto del juicio las dos encausadas han proclamado su ignorancia respecto del uso de la tarjeta, alegando que no se hallaban en estado de percatarse de lo que hacía la otra. Aunque pueda asumirse que hubieran consumido bebidas alcohólicas y otras sustancias, no hay prueba concreta del grado de afectación al que llegaron y lo cierto es que ambas se presentaron en la peluquería a las cinco y media de la madrugada, donde permanecieron en tiempo necesario para efectuar cinco intentos, tres de ellos infructuosos, de uso de la tarjeta en el datáfono del que estaba dotado el establecimiento, intentos realizados entre las 5:46 y las 5:52 horas que tuvieron que realizarse conjuntamente o, cuando menos, con pleno conocimiento de ambas, porque a tan avanzada hora y hallándose las dos solas no se entiende qué entretenimiento pudo alejar a alguna de ellas de la actividad de la otra. Por lo demás, difícilmente podría acceder doña Regina al datáfono si la peluquería era regentada por doña Paulina . De otra parte, el motivo alegado para presentarse a esas horas en la peluquería, el de conseguir un teléfono con el que llamar al marido de doña Paulina para que fuera a buscarlas, no es verosímil en unos tiempos en la que el común de los ciudadanos dispone de teléfono móvil y está en condiciones de utilizarlo o de pedir el favor a otro. Al margen de ello, cuando doña Paulina declaró en Comisaría reconoció haber visto que su acompañante utilizaba el datáfono con una tarjeta que dijo haberse encontrado en el 'Bar Paco', habiendo ratificado esta declaración en el juzgado instructor. El dominio conjunto del hecho y, por ende, la coautoría se constata nuevamente en el segundo episodio de la actuación, cuando ambas se personan en el cajero para cobrar la cantidad defraudada por medio de la tarjeta.

Así las cosas, doña Paulina no puede alegar ignorancia de lo ocurrido, ni desentenderse de su participación, porque solo ella estaba en condiciones de proporcionar el datáfono en el que pasar la tarjeta y, por lo demás, era la titular de la cuenta en que se efectuó el abono. El hecho de que no se quedara con la cantidad ilícitamente obtenida no elimina su intervención, porque el ánimo de lucro está presente aunque no se pretenda un beneficio personal, sino de tercero, y porque en el peor de lo casos, su participación, proporcionando el datáfono y la cuenta donde cobrar las sumas defraudadas, integraría una cooperación necesaria que le hace criminalmente responsable en concepto de autora conforme al art. 28, b), del Código Penal del delito de estafa descrito y sancionado en el art. 248. Y tampoco fue del todo ajena al lucro, porque al declarar en comisaría, en manifestación ratificada en instrucción, admitió que retuvo 60 euros de lo obtenido por una deuda de la coacusada doña Regina . Finalmente, apuntar, de un lado, que, aunque no se ha invocado formalmente, el supuesto miedo insuperable a una represalia por parte de doña Regina carece de eficacia por lo vago de la supuesta amenaza (que 'la reventaba') y la falta de motivos para dar por sentada la seriedad de la misma; y, de otro, destacar que el abono que la acusada al parecer hizo al banco de las cantidades sustraídas fue posterior a su imputación, por lo que no puede ser utilizado para descartar a priorila voluntad defraudadora.

En relación con los motivos de impugnación alegados por doña Regina , la declaración de la coimputada se ve corroborada por elementos externos de dicha declaración, como son la presencia de aquélla en la peluquería y en el cajero, en el momento de cobrar, extremos por reconocidos por doña Regina Estas corroboraciones externas confieren a la declaración de la coimputada la cualidad de prueba de cargo y permiten entrar a valorar la credibilidad de las manifestaciones de doña Paulina , credibilidad que en lo esencial le ha sido reconocida por la juzgadora de instancia, cuyo criterio esta sala, que no goza de la inmediación, ha de respetar, valorando, además, que los indicios lo avalan, porque doña Paulina no tenía por qué acudir a altas horas de la mañana acompañada por doña Regina para utilizar una tarjeta de crédito que tuviera en su poder, dado que siendo la gerente del negocio podía hacer uso del datáfono en cualquier momento y sin presencia de testigos. Y tampoco tenía por qué extraer el dinero de su cuenta a los pocos días y nuevamente en presencia de doña Regina , porque, según la documentación, adjuntada con el recurso, disponía de mayor saldo, lo que avala la afirmación de doña Paulina de que doña Regina estaba allí precisamente para percibir el importe defraudado, o parte del mismo.

CUARTO. Por todo lo hasta aquí razonado, ambos recursos deben ser desestimados y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por doña Paulina y doña Regina contra la Sentencia dictada en nueve de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.