Sentencia Penal Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 26/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 26/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

Procedimiento Abreviado núm. 238/2013

SENTENCIA NÚM. 337/2014

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

María del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento abreviado nº 26/2014, procedente de las Diligencias previas nº 238/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, seguidas por delito contra la salud pública, contra Ezequiel nacionalizado en España con NIE nº NUM000 nacido en REPÚBLICA DOMINICANA el día NUM001 /70, hijo de Luis y de María Inés ; con domicilio en BARCELONA, CALLE000 , NUM002 NUM003 , NUM004 , y contra Jose María , con DNI nº NUM005 , nacido en BARCELONA el 26 de mayo de 1961, hijo de Florentino y de Leocadia , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM006 NUM007 , NUM008 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT.

Han sido partes Ezequiel , asistido por el letrado Alejandro Ribó Bonet y representado por el procurador JORDI PICH MARTINEZ; Jose María asistido por la letrada Mª del Coral Rubio del Pino y asistido por el letrado ANTONIO PARA MARTINEZ; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª María del Mar Méndez González.

Barcelona, dieciocho de julio de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 238/2013, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 97/2013, por un presunto DELITO CONTRA Ezequiel y Jose María , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , con la agravante de cantidad de notoria importancia del artículo 369.1. 5, del que son autores los acusados, Ezequiel y Jose María , interesando pra cada uno de ellos la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTZ de SETECIENTOS MIL EUROS(700.000 €) y las costas. Interesa que se proceda al comiso de la sustancia intervenida y de los efectos intervenidos y que se les dé el destino legal procedente, de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.

TERCERO.-Por su parte las defensas, en igual trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que la defensa de Jose María interesaba la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las actuaciones y de las pruebas derivadas de ella, interesando ambas defensas la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Ezequiel y Jose María , se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha diez de julio de dos mil catorce.

PRIMERO.-El acusado, Ezequiel , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2013, en fecha no determinada, pero inmediatamente anterior al día 20 de febrero de 2013 organizó y dispuso el transporte desde Jose María , mayor de edad, de nacionalidad española con DNI NUM005 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2013, con quien se hallaba de común y previo acuerdo a tal fin.

Conforme a lo organizado, el día 20 de febrero de 2013 llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), en vuelo de la Compañía 'IBERIA' nº NUM009 , la mercancía amparada con el nº de conocimiento NUM010 , con DUA de importación nº NUM011 , en el que constaba como expedidor, Luis Angel , CALLE001 DIRECCION001 NUM012 DIRECCION002 , Santo Domingo Este, República Dominicana y, como destinatario, Jose María , con DNI NUM005 , Rambla Catalana nº 57, local, de Hospitalet de Llobregat, 08903, Barcelona, España, con nº de teléfono de contacto NUM013 .

SEGUNDO.-La Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Barcelona procedió a realizar una inspección física de la mercancía, hallando dentro del continente un motor de gasolina de 3300 cc, en cuyo interior, al pasarlo por Rayos X, se comprobó que existían una serie de cuerpos extraños, por lo que se procedió a desmontar el cárter del motor, hallándose en su interior un objeto rectangular envuelto en papel de aluminio y plástico, al que se le practicó una punción, desprendiéndose una sustancia blanquecina que, sometida al reactivo drogatest, dio resultado positivo a la cocaína.

TERCERO.-Por Auto de fecha 21 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat se autorizó la circulación y entrega controlada del envío anteriormente referido a su destinatario, Jose María , en el lugar consignado, sito en la Rambla Catalana nº 57 de Hospitalet de Llobregat.

Sobre las 15:25 horas del día 25 de febrero de 2013, Agentes de la guardia Civil que se hicieron pasar por transportistas, entregaron al acusado Jose María el envio e referencia en el lugar consignado, firmando éste la conformidad con la recepción, procediéndose poco después a su detención por los agentes que formaban el dispositivo de entrega controlada. El acusado Ezequiel , que se hallaba en las inmediaciones del Local en que se entregó la mercancía, vigilando y supervisando la recepción del envío por parte del otro acusado para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente inmediatamente después de la entrega, fue igualmente detenido a escasos metros del local.

CUARTO.-En el interior del motor de gasolina que se hallaba dentro del continente se hallaron un total de oho paquetes, con un peso bruto total de seis mil setecientos setente gramos (6.770 grs), que debidamente analizados por el Instituto Nacional de Toxicología, resultaron ser:

1) Evidencia 1.1: cocaína, con un peso neto de mil dos gramos con dos decigramos (1002,2 grs), una riqueza del 70% y una cantidad total de cocaína base de setecientos dos gramos (702 grs).

2) Evidencia 1.2: cocaína, con un peso neto de trescientos noventa y nueve gramos con siete decigramos (399,7grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de doscientos ochenta y cuatro gramos (284 grs).

3) Evidencia 2.1: cocaína, con un peso neto de ochocientos gramos (800 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

4) Evidencia 2.2: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y nueve gramos con nueve decigramos (799,9 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

5) Evidencia 2.3: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y seis gramos con nueve decigramos (796,9 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y seis gramos (566 grs).

6) Evidencia 3.1: cocaína, con un peso neto de ochocientos gramos y tres decigramos (800,3 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

7) Evidencia 3.2: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y siete gramos y cuatro decigramos (797,4 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y seis gramos (566 grs).

8) Evidencia 3.3: cocaína, con un peso neto de ochocientos un gramos y tres decigramos (801,3 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y nueve gramos (569 grs).

QUINTO.-La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado clandestino al que iba a ser destinada para intercambio con terceros a título lucrativo, un precio de doscientos cuarenta y dos mil ochocientos euros con dos céntimos de euro (242.800,02 €), según informe policial obrante en el folio 167 de autos.

SEXTO.-En el momento de los hechos, el acusado Jose María se hallaba afecto de un trastorno de la personalidad de tipo mixto (inestabilidad emocional y rasgos de cluster B y C), con antecedentes de patología depresiva y alcoholismo crónico de larga evolución diagnosticado facultativamente como grave, así como otras toxicofilias (cocaína y otras sustancias), existiendo repercusiones somáticas de cirrosis hepática y hepatitis C, todo lo cual incidió seriamente en sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anularlas y siendo consciente el acusado de la ilicitud de su actuación.

SÉPTIMO.-En el momento de la detención de Ezequiel le fueron intervenidos los siguientes efectos: tres teléfonos móviles de marcas SONY ERICCSON, SAMSUNG y BLACKBERRY respectivamente, así como una tarjeta 'Claro', un juego de llaves, un bloc libreta azul con diversas anotaciones y un block azul Movistar y 463,60 euros.

A Jose María le fueron intervenidos un teléfono móvil marca NOKIA y un mando de apertura a distancia.

Durante la instrucción de la causa se decomisó el vehículo marca ALFA ROMEO, modelo 147, con matrícula .... MRD , propiedad de Ezequiel , así como una caja de herramientas que fue hallada en el trsatero nº 7 del local sito en el nº 57 de la Rambla Catalana e Hospitalet de Llobregat.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA ículo 368 del Código penal, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Santo Domingo a Barcelona e interceptada en el aeropuerto, entendiendo el Tribunal Supremo en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º, que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos : 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el Dictamen nº NUM014 de fecha 5 de abril de 2013, del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios de la causa, no impugnado por la defensa.

La posesión ha quedado acreditada como más adelante analizaremos y en relación al tercer requisito, en el caso de autos la cantidad incautada permite deducir por sí sola el elemento subjetivo del tipo, pues no podría tener otra finalidad la posesión de tan elevada cantidad de cocaína, que la difusión a terceras personas. Además la cantidad incautada, incluso descontado en favor de los acusados el margen de error, supera los seis Kgrs, cantidad que, además, determina la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª del CP , ya que supera ampliamente el límite de 750 gramos etablecido para la cocaína por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Entendemos además acreditado que los dos acusados conocían que la mercancía transportada y recibida era sustancia estupefaciente, y precisamente por ello el acusado Ezequiel se ocultó, ejercitando labores de vigilancia mientras se llevaba a cabo la entrega. Y, respecto del acusado Jose María , pese a que el mismo en el Plenario reconoció que pensaba que la mercancía que iba a recibir era ilícita pues pensaba que podría tratarse de ropa de marca falsificada, negando tener conocimiento de que se trataba de droga, cabe aplicar al respecto la teoría o doctrina de la ignorancia deliberadao principio de indiferencia quees una interpretación jurisprudencial desarrollada en numerosas Sentencias de (entre otras la STS núm 16/2000, de 16 de enero y la STS núm 228/2013, de 22 de marzo ). Dicha teoría que se relaciona por la doctrina (entre otros autores, merece citarse la publicación de XABIER ETXEBARRIA de fecha 15/07/2013) con la willfull blindnes(ceguera voluntaria) angloamericana o con propuestas de Günther Jakobs, consistente en que ' quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'.

Normalmente se aplica en la práctica en delitos relacionados con la salud pública, directamente en casos de transportadores de droga por ejemplo, o en casos de blanqueo relacionados con el tráfico de drogas. Y por aplicación de esta doctrina se impone la pena del delito doloso a una persona que en realidad no sabe, pero debería saber y se entiende que no quiere saber, lo cual resulta aplicable en este supuesto al acusado Jose María que, sospechando la naturaleza ilícita de la mercancía que aceptó recepcionar, según sus propias manifestaciones no quiso saber con exactitud qué efectos o sustancias recibía.

Y, por lo que respecta al conocimiento por parte de los dos acusados de la cantidad de sustancia estupefaciente que contenía el paquete recepcionado, a los efectos de aplicación del subtipo agravado, es de aplicación lo dispuesto en la STS de 28 de febrero de 2007 , que afirma que ' cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ).Conforme a esta doctrina jurisprudencial resulta irrelevante para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia que los acusados conocieran con exactitud la cantidad de cocaína transportada.

SEGUNDO.-De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, son autores criminalmente responsables, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Ezequiel y Jose María . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral. Existe en este caso prueba de cargo directa en lo que se refiere a la ocupación de la droga, su naturaleza, cantidad, pureza y valor, y prueba indiciaria para la acreditación de la relación de los acusados con la sustancia estupefaciente y el destino que pensaban darle.

TERCERO.-La prueba directa respecto de la droga consiste en la ocupación de la misma por los agentes policiales y en el informe pericial al que ya se ha hecho referencia sobre su naturaleza, peso y pureza, y sobre su valor en el mercado ilícito. Los Agentes de Aduanas nº NUM015 y NUM016 y los Agentes de la Guardia civil NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 depusieron en el Plenario, congruente y coherentemente entre sí y con el atestado, manifestando el primero de ellos, bajo juramento, que había estado presente el día 20 de febrero de 2013 cuando se pasó por RX el paquete y, al haberse detectado en el escaneado del mismo la presencia de materia ecológica, se había abierto y, tras caer del motor que constituía el contenido, un paquete el puncionado del mismo reveló que contenía cocaína, por lo que se volvió a guardar, custodiándose el paquete en la caja fuerte y se ofició al Juzgado para solicitar autorización para la apertura del mismo en la forma legalmente prevista, autorización concedida por Auto de fecha 21 de febrero de 2013 .

El agente de la Guardia Civil núm NUM018 , que depuso en el Plenario en la doble condición de testigo y de perito, manifestó, en el primer caso, que tras recibirse el paquete que contenía el motor de referencia en el aeropuerto y detectarse al pasarlo por el escaner ciertas densidades que no se correspondían con el motor, habían solicitado su presencia para hacerse cargo de la mercancía. Explicó este agente el cumplimiento de la solicitud de autorización judicial para la apertura y entrega controlada del paquete y como había sido necesario el auxilio de un mecánico par desmontar el motor. La Agente NUM019 , que también estuvo presente en la apertura del paquete en presencia del Secretario judicial explicó la apertura del motor por un mecánico y la extracción de los paquetes que contenían la droga incautada en los términos que recoge el Acta obrante en autos. El mismo procedimiento para la extracción de la droga del motor explicó la agente núm NUM015 , y si bien este agente no constató la presencia del Secretario Judicial, la misma resultó inequívocamente acrditada por las manifestaciones de todos los restantes agentes y por el Acta levantada por el mismo.

En el mismo sentido, los agentes de aduanas NUM015 y NUM016 , junto con los los agentes de la Guardia Civil NUM018 , NUM019 manifestaron bajo juramento en el Plenario que habían presenciado el desmontado del motor y la extracción del paquete en presencia del Secretario Judicial el día 21 de febrero de 2013, constando en el acta levantada por éste, que obra en los folios 28, 29 y 30 de las actuaciones, el procedimiento seguido para la apertura del motor y la extracción de la sustancia estupefaciente, su remisión al depósito de sustancias estupefacientes y posteriormente al Laboratorio de Toxicología, sin que se observe irregularidad alguna en la cadena de custodia. Resultó así acreditado que del paquete, respecto de cuya importación se presesntó en el aeropuerto de El Prat de Llobregat el DUA de importación nº NUM011 , constando como expedidor, Luis Angel , CALLE001 DIRECCION001 NUM012 DIRECCION002 , Santo Domingo Este, República Dominicana y, como destinatario, Jose María , con DNI NUM005 , Rambla Catalana nº 57, local, de Hospitalet de Llobregat, 08903, Barcelona, España, con nº de teléfono de contacto NUM013 , se extrajo, en presencia del Secretario Judicial en funciones de Guardia del juzgado núm 4 de El Prat de Llobregat un motor de automóvil de 3300 cc , del que, una vez desmontado, se extrajeron ocho paquetes envueltos en papel de aluminio que quedaron registrados en la forma que se hace constar en el Apartado de Hechos probados y que contenían cocaína en las cantidades y pureza allí expresadas.

CUARTO.-La posesión de la droga por el acusado Jose María también resultó acreditada en el acto del Juicio por prueba directa. En efecto, constituye prueba de cargo de la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida y consiguiente coautoría del acusado Jose María las testificales ya expuestas en el anterior Fundamento jurídico de los Agentes de Aduanas nº NUM015 y NUM016 y los Agentes de la Guardia civil NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 .

A ellas se añaden las de los agentes NUM021 y NUM022 que manifestaron en forma coincidente que el día 25 de febrero de 2013, sobre las 15:25 horas, se hicieron pasar por transportistas, y se personaron a bordo del camión que transportó la mercancía en el local nº 57 de la Rambla Catalana de Hospitalet de Llobregat, cuya puerta automática fue abierta, en evidente estado de nerviosismo por Jose María , que en palabras del agente NUM022 'miraba hacia todos lados como buscando a alguien', e hicieron entrega de la misma a dicho acusado, que firmó el albarán con la recepción, quedando la mercancía depositada en la zona comunitaria del referido local, con la que comunican todos los trasteros (entre ellos el nº 7 arrendado por el acusado Ezequiel ). Y los agentes NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM020 y NUM026 , que ratificaron, al igual que sus compañeros el atestado instruido por estos hechos y explicaron como, formando parte de un dispositivo de vigilancia en los alrededores del local de autos, habían presenciado como hablaban los dos acusados y, después Ezequiel , escondido tras una grúa, se quedaba vigilando, nervioso y en actitud de espera, hablando por teléfono, mientras Jose María permanecía en la entrada del local, abría la puerta del mismo facilitando el acceso a los agentes que le entregaron la mercancía y recibía la misma que quedó depositada dentro, en la zona comunitaria del local. Tras ello, Ezequiel callejeó, hablando por teléfono y dando vueltas a la manzana hasta que fue detenido, al igual que su compañero Jose María que tras la entrega, cerró el local y, hablando por teléfono comenzó a dar vueltas por las inmediaciones durante unos minutos, parándose en la entrada de un locutorio y siendo detenido poco después.

Finalmente y como prueba de cargo contra el acusado Jose María , en el folio 207 de las actuaciones obra el resguardo del ingreso realizado en nombre de Jose María correspondiente al pago de la factura de la empresa UPS por el transporte de la mercancía objeto de este procedimiento

QUINTO.-La prueba indiciaria sobre la relación del acusado Ezequiel con la droga, que se analizará más adelante, se apoya a su vez en indicios derivados de los referidos testimonios policiales, que constituyen pruebas directas legalmente practicadas en el juicio acerca de su presencia en el lugar de los hechos, vigilando la entrega de la mercancía en el local que tenía arrendado, sin que se haya acreditado que lo destinara a otros usos que el de recepción de la mercancía ilícita.

En efecto, las declaraciones vertidas en el Plenario por los agentes actuantes de la Guardia Civil y de Aduanas, que ratifican el atestado instruido por estos hechos constituyen prueba de cargo en tanto que relatan todo el proceso de llegada de la mercancía al aeropuerto, examen y apertura de la misma en dicho lugar previa autorización judicial y traslado, así mismo con autorización judicial de entrega controlada a la localidad de Hospitalet de Llobregat y contacto con los dos acusados, hasta la detención de los mismos. Ulteriores diligencias de investigación practicadas en el local, al que los agentes actuantes accedieron con la llave intervenida al acusado Ezequiel , pusieron de manifiesto que, en el trastero nº 7 había restos de una caja de cartón de embalaje distinta de la que es objeto de este procedimiento, en cuya superficie había pegadas dos etiquetas de IBERIA con nº de conocimiento aéreo NUM027 , así como el destinatario del paquete: Jose María , con DNI NUM005 , Rambla Catalana, nº 57 Local de L'Hospitalet de Llobregat, 08903 Barcelona. Este hallazgo constituye un indicio de que, el que es objeto de esta causa, no fue el primer envío recibido por los acusados.

Por lo que respecta a las conversaciones telefónicas, para cuya escucha se solicitó autorización judicial en legal forma y consta autorizada en el Auto dictado por el Juzgado de instrucción núm 4 de El Prat de Llobregat, de fecha 21 de febrero de 2013 , al no haber sido posible la audición que de las mismas se había solicitado en el acto del juicio oral, nada cabe valorar del contenido de las mismas a efectos probatorios.

Sin embargo si que debe ponerse de manifiesto que el referido Auto de fecha 21 de febrero de 2013 (folios 31 a 34 ) autorizaba la intervención y autorizaba, así mismo, a los agentes actuantes para llevar a cabo aquellas diligencias necesarias relacionadas con los listados de llamadas entrantes, salientes y perdidas. Se desestima así la tardía pretensión de nulidad formulada al respecto por la defensa de Jose María , apreciándose que el auto se hallaba rigurosamente motivado y autorizaba las diligencias llevadas a cabo por los agentes en relación a los teléfonos móviles de los acusados.

Las declaraciones de estos agentes de la Guardia Civil merecen al Tribunal plena credibilidad al no constar que conocieran con anterioridad a los acusados lo que descarta tuvieran hacia los mismos cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles.

Los acusados, en las declaraciones que prestaron en el Plenario, fueron concordes al manifestar que se conocían previamente a estos hechos, que ya en otra ocasión Ezequiel había subarrendado a Jose María el trastero sito en el nº 7 del Local ubicado en el núm 57 de la Rambla Catalana de Hospitalet de Llobregat, lugar de recepción de la mercancía ilícita, si bien aseguraron que no habían mantenido relación personal alguna y el trato entre ambos se reducía a que Jose María era cliente del bar en el que trabajaba como empleado Ezequiel , destacando como la más relevante de las conversaciones mantenidas por ambos en el contexto de la superficial relación que refieren, la conversación mantenida para acordar el subarriendo y la entrega del mando de apertura del local en dos ocasiones.

El acusado Ezequiel no acreditó sus alegaciones, en el sentido de que, siendo él el arrendatario del local en el que se entregó la droga incautada (el contrato obra en el folio 180 de las actuaciones), destinara el mismo a actividades lícitas y tampoco acreditó que hubiera subarrendado el trastero al acusado Jose María , correspondiéndole a Ezequiel probar tales extremos en tanto que prueba que descargo y estando en su mano hacerlo, tal y como puso de manifiesto la representante del Ministerio Fiscal en trámite de informe.

Este Tribunal, pese a estas manifestaciones autoexculpatorias realizadas por los acusados en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpables, considera acreditado en base a lo expuesto la participación de Jose María y que, de los hechos objetivos acreditados, se desprenden indicios suficientes que, en base a prueba de carácter indiciario, permite concluir, con arreglo a las normas de la lógica, que los dos acusados se encontraban concertados para introducir la cocaína en España, participando ambos como coautores en el delito de tráfico de cocaína anteriormente definido, pasándose a continuación a desarrollar la prueba indiciaria que, añadida a la que ya se ha analizado, desvirtuará la presunción de inocencia que amparaba al acusado Ezequiel y que acredita el vínculo entre los dos acusados y su acuerdo en el plan común .

SEXTO.-En relación con la prueba indiciaria las sentencias del TS núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia, señalando que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil EDL 1889/1).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado el Tribunal Supremo.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: ' La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

SÉPTIMO.-En el caso actual, una vez acreditada según lo expuesto la participación en el delito de referencia del acusado Jose María , respecto de la participación del acusado Ezequiel se cumplen los referidos requisitos. En efecto, desde el punto de vista formal cabe relacionar los hechos base, plenamente acreditados a través de declaraciones policiales directas a las que ya se ha hecho referencia, que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y partiendo de estos datos objetivos razonar como se ha llegado a la convicción sobre la participación de dicho acusado en la operación de tráfico.

Desde el punto de vista material es clara la concurrencia de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que se refuerzan por su pluralidad.

Estos indicios consisten, básicamente:

1º) El hecho de que Ezequiel no haya dado explicación lógica de la relación que le unía al acusado Jose María . En sus manifestaciones al respecto en la declaración prestada ante el Juez instructor en fecha 29 de julio de 2013, solicitada por su defensa, tras haberse acogido a su derecho a no declarar en su primera comparecencia en sede Judicial, puso de manifiesto, al igual que en el Plenario que conocía a Jose María porque era cliente del bar 'El meneo' en el que trabajaba y que en dos ocasiones, en octubre de 2012 y febrero de 2013, le había subarrendado el trastero que él tenía alquilado correspondiente al nº 7 de los ubicados en el local sito en el nº 57 de la Rambla Catalana de Hospitalet de Llobregat, sin acreditar ninguna de dichas manifestaciones.

Efectivamente, el acusado Ezequiel no acreditó, correspondiéndole hacerlo, en tanto que prueba de descargo, ni la finalidad lícita del arrendamiento del trastero en el que Jose María recibió la mercancía ilícita ni el subarriendo a éste. No se explica el arrendamiento para guardar bebidas de un bar en el que el Ezequiel no tenía responsabilidad, en tanto que mero empleado del mismo y no compareció el propietario ni se practicó prueba alguna al respecto.Tampoco dio explicación lógica de que en dicho trastero, que según su versión, si iba a ser subarrendado, debería estar vacío, se hallara una caja de herramientas en una de las cuales se obtuvo una huella dactilar palmar de Ezequiel , sin que pueda descartarse que tales herramientas hubieran de servir para desmontar el motor y extraer la droga que ocultaba en su interior.

2º) La superficial relación que el acusado Ezequiel manifiesta mantener con el acusado Jose María y que éste corrobora no es compatible con el hecho de que, en la agenda de uno de los tres teléfonos móviles intervenidos a Ezequiel , el SONY ERICCSSON IMEI nº NUM028 , aparecen los siguientes contactos: ' Rodrigo ', núm NUM013 y ' Jose María ', núm NUM029 , ambos asignados a un sistema de marcación rápida y precedidos de unas claves que permiten ocultar el número desde el que se llama, lo que evidencia la intención de Ezequiel de ocultar sus comunicaciones telefónicas con Jose María .

Y es relevante también que el núm NUM013 registrado en uno de los teléfonos de Ezequiel a nombre de ' Rodrigo ' se corresponde con el número de contacto obrante en el DUA de importación nº NUM011 , correspondiente a la mercancía de autos, en el que consta como expedidor, Luis Angel , CALLE001 DIRECCION001 NUM012 DIRECCION002 , Santo Domingo Este, República Dominicana y, como destinatario, Jose María , con DNI NUM005 , Rambla Catalana nº 57, local, de Hospitalet de Llobregat, 08903, Barcelona, España, con nº de teléfono de contacto NUM013 .

No tiene sentido que el acusado Ezequiel y el remitente tengan el mismo núm de teléfono como correspondiente al acusado Jose María , negando éste su utilización y la titularidad del mismo, resultando de esta coincidencia una evidente conexión entre el expedidor y los dos acusados.

Y en relación a estos indicios, cabe desestimar la nulidad interesada por la defensa de Ezequiel , al considerar que las diligencias practicadas por los agentes para localizar los números de contacto correspondientes a los teléfonos citados no contaban con autorización judicial pues el Tribunal Supremo viene estableciendo (entre otras STS de 16 de diciembre de 2009 ) que '...lo trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquéllo que, en realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen la esencia de la misma. En una palabra: la 'conversación', que es susceptible de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de trascendencia probatoria.'Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma.'Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado 'caso Malone', ni con la del Tribunal Constitucional ...'

3º) El hecho de que en el teléfono Móvil Sony Ericsson de Ezequiel aparezca registrada una llamada realizada al número de teléfono del contacto ' Rodrigo ' que coincide con el que hace constar el remitente de la mercancía en el mes de enero, sin que ninguno de los dos acusados reconozca una relación entre ambos que justifique dicha comunicación en esa fecha pues la versión autoexculpatoria de ambos coincide en que Jose María solicitó a Ezequiel el subarriendo del trastero de autos el día 24 de febrero de 2013 (un día antes de efectuarse la entrega). El registro de dicha llamada aparece en la diligencia de volcado de móvil efectuada por el Secretario del Juzgado de Instrucción núm 4 de El Prat de Llobregat el día 21 de mayo de 2013.

4º) Las precauciones adoptadas por el acusado Ezequiel , al vigilar la entrega del paquete, que no se explica más que por saber que recibían una sustancia ilícita.

5º) El hecho de que, en el momento de llevarse a cabo la detención de Ezequiel y en el interior de su cartera fuera intervenida una hoja de papel que obra en el folio 148 de las actuaciones, con inscripción manuscrita ' Luis Angel NUM030 ', que evidencia también la conexión entre este acusado con el expedidor de la droga objeto de autos.

6º) El hecho de que el citado Luis Angel aparezca también como Expedidor en los restos de la caja de cartón hallada en el trastero arrendado por Ezequiel , correspondiente a otro envío recibido en fecha 24 de octubre de 2012, a nombre de Jose María , con el mismo núm de teléfono NUM013 de contacto, envío en que se declaraba un motor 1MZ TOYOTA 3,0 con un peso de 199Kgrs. El hecho de que se correspondan totalmente todos los extremos (expedidor, consignatario y mercancía declarada) constituye un indicio de que los dos acusados se hallaban de mutuo acuerdo desde al menos un año antes para realizar actividades similares a la que es objeto de este Procedimiento.

7º)El hecho de que, coincidiendo con la entrega el día 24 de octubre de 2012 del envío citado, en fecha 26/11/2012 el acusado Ezequiel adquiera un vehículo AUDI Q7 matrícula ....DDD por un importe de 18.150€, pese que en el análisis patrimonial efectuado por la Agencia Tributaria que consta en el informe de la Agencia Tributaria que obra en los folios 307 a 309 de las actuaciones, consta que en el año 2012 el acusado había percibido unos ingresos de 6.230 y habría efectuado unos gastos de 23.350 euros, en los que no se incluyen los gastos de subsistencia ni los de vivienda, ya que no poseía ningún inmueble en propiedad. El acusado en el Plenario manifestó haber realizado otras actividades laborales que en absoluto acreditó como tampoco acreditó que el vehículo Audi Q7 lo hubiera adquirido por encargo de un hermano, como declaró en el Plenario.

8º) La pluralidad de teléfonos móviles que llevaba Ezequiel (le fueron intervenidos tres), refuerza la convicción de su dedicación al tráfico, pues también las reglas de experiencia indican que los traficantes suelen utilizar varios móviles diferentes, para dificultar el control de las llamadas, mientras que en la vida ordinaria generalmente cada persona lleva consigo un solo teléfono móvil. Resulta ilógica la justificación del acusado en el Juicio, manifestando que el teléfono móvil NOKIA lo prestaba a los clientes del bar en el que trabajaba y, a mayor abundamiento, esa justificación no se corresponde con el hecho de lo llevara encima.

Cada uno de estos indicios analizados individualmente puede ser insuficiente para obtener una convicción sólida sobre la participación de Ezequiel , de mutuo acuerdo con Jose María en la operación de tráfico de cocaína realizada para introducir en España más de seis kilos de droga. Pero en su conjunto son claramente demostrativos de que los acusados tenían conocimiento del contenido del envío remitido por tercero y de que los dos pretendían hacerse cargo conjuntamente de la droga.

Más allá de estas alegaciones, lo cierto es que no hay dato alguno objetivo que avale las tesis de descargo de la defensas, no desvirtuándose las manifestaciones de los Agentes ni la documental obrante en las actuaciones. No consta relación alguna de los Agentes con los acusados, ni vinculación personal alguna de los mismos con la causa, de modo que este Tribunal no tiene motivos para cuestionar su imparcialidad.

En definitiva sobre la base de la prueba practicada entiende el Tribunal acreditado que los acusados dispusieron de previo y mutuo acuerdo el transporte desde la República Dominicana hasta España de una importante cantidad de sustancia estupefaciente (más de 6 Kgrs), que sería recepcionada por el acusado, Jose María , en el trastero arrendado por el acusado Ezequiel , sito en la Rambla Catalana nº 57, local, de Hospitalet de Llobregat, 08903, Barcelona, España, cuyo destino era la distribución a terceros que se vio frustrada por la operación policial y judicial que obra en autos.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Ezequiel .

Concurre en el acusado Jose María , la eximente incompleta del artículo 20.1 en relación con el art 21.1, ambos del Código Penal , de alteración mental por la patología psiquiátrica del acusado, acreditada por el informe pericial realizado, ratificado y explicado en el Plenario por el Dr Elias .

Señala, entre otras, la STS Sala 2ª, S 26-12-2008, nº 939/2008, rec. 134/2008 . Pte: Sánchez Melgar, Julián , fj 3º: '.. .Como ya hemos declarado (véase nuestra Sentencia 1170/2006, de 24 de noviembre ), la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Nada puede avalar, en este caso, la existencia de tal imposibilidad de comprensión de la realidad, en orden a su ilicitud. Como dice la STS 1697/2000, de 9 de noviembre , todo informe pericial médico en la medida que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico, constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes, y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho - elemento intelectivo-, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución -elemento volitivo.... Así, esta Sala (STS 1400/99 de 9.10 ), ha señalado que: 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas'...'.

Ciertamente en este caso cabe declarar probado que el acusado Jose María padece una grave co-morbilidad (asociación de varias patologías) que integra un trastorno de la personalidad de tipo mixto (inestabilidad emocional y rasgos de cluster B y C), con antecedentes de patología depresiva y alcoholismo crónico de larga evolución diagnosticado facultativamente como grave, así como otras toxicofilias (cocaína y otras sustancias), existiendo repercusiones somáticas de cirrosis hepática y hepatitis C, todo lo cual ha determinado un deterioro de la personalidad que ha mermado sustancialmente sus funciones mentales cognitivas y volitivas en diversos comportamientos de su existencia y ha conllevado que desde el Departamente de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya se le haya otorgado una disminucón del 65%, debido a las referidas patologías psiquiátricas. Así resulta de la documental aportada por la defensa, ratificada, y explicada en el Plenario por el Dr Elias , por lo que el Tribunal aprecia la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , descartando la eximente completa en ausencia de pericial que dictamine la anulación de las capacidades del acusado que le impidieran conocer la ilicitud de su actuación, ya que la carga de probar incluye no sólo la patología mental sino sus consecuencias en la anulación de las facultades volitivas y/o intelectivas del acusado, que correspondía a a la defensa. Cierto es que el Dr. Doctor Elias ratificó su informe y los restantes que acompañan al realizado por él pero de tales informes no cabe inferir en modo alguno una anulación de capacidades o una gravedad tal que le impidiera comprender la ilicitud de su actuación, sino que, tal y como expresa el propio informe, únicamente podría justificar el desconocimiento del contenido determinadas mercancías que se transportaban y que el perito considera compatible con la personalidad patológica y vulnerable del acusado que podría haber sido influenciada al respecto sin pleno conocimiento ni firmeza volitiva en el comportamiento imputado. En definitiva, resultando influenciable el acusado y admitiendo que no teniendo conocimiento pleno, y pudiendo haber sido influenciado en la voluntad de conocer, no se acredita la anulación de la capacidad de poder conocer por lo que no cabe apreciar la eximente completa pues es cierto, tal y como alegó la representante del Ministerio Fiscal en trámite de informe que no se habría dejado bajo su responsabilidad una mercancía de tan importante valor económico como la incautada si el coacusado Ezequiel y el tercero remitente tuvieran dudas de la capacidad de Jose María que, aunque disminuida seriamente, en ningún caso estuvo anulada ni tan gravemente afectada que el acusado no hubiera podido saber lo que se transportaba de haber querido, máxime al no poder descartarse que ya hubiera recibido en una ocasión anterior una mercancía semejante, siéndole de aplicar, en compatibilidad con la eximente incompleta la doctrina de la ignorancia deliberada, como ya se ha expuesto. Por otro lado la propia explicación ofrecida por el acusado de su presencia en el local para recibir la mercancía y la recepción de la misma con absoluta normalidad y con muestras de nerviosismo que denotan el conocimiento de la ilicitud de su actuación, tal y como presenciaron los agentes que formaban parte del dispositivo formada para vigilar la entrega, con autorización judicial, evidencia que al margen de sus disminuidas motivaciones, Jose María era consciente de lo que estaba haciendo. En efecto, tal y como se ha señalado anteriormente, Jose María se hallaba en evidente estado de nerviosismo al recibir la mercancía y en palabras del agente con TIP núm NUM022 'miraba hacia todos lados como buscando a alguien'.

A tenor de lo expuesto el Tribunal entiende que no basta acreditar la patología base de trastorno de la personalidad con patología depresiva, alcoholismo crónico y consumo de cocaína y otras sustancias, coexistentes con patologías orgánicas como la cirrosis hepática y la hepatitis C, sino que es preciso que en el momento de cometerse los hechos imputados quede acreditado que el acusado a causa de su enfermedad tenía anuladas o gravemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, lo que, sobre la base de lo expuesto no se ha acreditado .

NOVENO.-De conformidad al artículo 368.1 y 369.5 del Código penal , procede imponer a Ezequiel , valorada la gravedad de los hechos, la cantidad de droga aprehendida que con mucho supera la cantidad mínima establecida por la jurisprudencia del Tribuna Supremo par apreciar la agravación de 'notoria importancia' y sus circunstancias personales, la pena de siete años y seis meses de prisión, que constituye la pena media aplicable, en cuanto ajustada al desvalor medio de la acción. Se impone asimismo al acusado la pena de multa de 600.000 euros, en la parte inferior entre el doble y el triple del valor de la droga incautada que se ha fijado en 242.800,02 euros, atendido el valor aproximado de las sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, según resulta de Informe de la Guardia Civil obrante en foliode autos, por remisión a las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, concretamente la del segundo semestre del año 2012. Valoración no cuestionada por la defensa.

Y, también de conformidad al artículo 368.1 y 369.5 del Código penal , procede imponer a Jose María , apreciándose la concurrencia en el mismo de la eximente incompleta de alteración mental del art 21.1, en relación con el art 20.1, ambos del Código Penal que, por aplicación de la regla prevista en el art 66.1.2ª implica la rebaja de un grado de la pena de seis a nueve años , valorada la gravedad de los hechos y sus circunstancias personales, imponiéndose la pena de cuatro años y seis meses de prisión, que constituye la pena media aplicable, en cuanto ajustada al desvalor medio de la acción. Se impone asimismo al acusado la pena de multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad de conformidad con el art 53.2 del Código Penal , atendiendo al criterio jurisprudencial vigente, conforme al cual, a degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria. Se fija en la parte inferior de la media entre el doble y el triple del valor de la droga incautada que se ha fijado en 242.800,02 euros, atendido el valor aproximado de las sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, según resulta de Informe de la Guardia Civil obrante en el folio 167 de autos, por remisión a las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, concretamente la del segundo semestre del año 2012. Valoración no cuestionada por la defensa.

Fallo

el decomiso de la sustancia intervenida para su posterior destrucción, de no haberse destruido y que se dé a los efectos intervenidos el destino legalmente previsto, de conformidad con lo dispuesto en el art 127 del Código Penal

Es de abono a los acusados el tiempo que hayan estado en situación de prisión provisional por esta causa, de conformidad al artículo 58.3 del Código penal .

DÉCIMO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida para su posterior destrucción.

UNDÉCIMO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas a los condenados por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L O

CONDENAMOS a Ezequiel , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de seiscientos mil euros (600.000 euros), con imposición de la mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS a Jose María , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de eximente incompleta de alteración mental por trastorno psiquiátrico, ya definida, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de trescientos mil euros (300.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, con imposición al mismo de la mitad de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida para su posterior destrucción, de no haber sido ya destruida y que se dé a los efectos decomisados el destino legalmente previsto, de conformidad con lo dispuesto en el art 127 del Código Penal .

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.