Sentencia Penal Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 7/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00337/2014
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2011 0000787
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2014
Delito/falta: ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Bernardino
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE FONTEBOA VILA
Contra: Ceferino , Constancio
Procurador/a: D/Dª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO
Abogado/a: D/Dª JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA, AUGUSTO JOSE MUIÑOS LOPEZ
SENTENCIA Nº
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ILMO. SR.
Presidente:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
JAIME BARDAJÍ GARCÍA
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En VIGO, a dos de Julio de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número DPA 1411/2011, procedente de Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES Y DE APROPIACIÓN INDEBIDA,
contra Ceferino con DNI NUM000 , nacido en O Bolo (Ourense), hijo de Gerardo y Amparo , con domicilio

en AVENIDA000 NUM001 portal NUM002 NUM003 de Vigo, representado por la Procuradora doña Gloria
Quintas Rodríguez y defendido por el Letrado don Juan Miguel Griño Pascual de Bonanza y Constancio con
DNI NUM004 nacido en Vigo, el NUM005 /1978, en Vigo, hijo de Gerardo y de Dolores , con domicilio en
Crta. DIRECCION000 , NUM006 , Sárdoma (Vigo); representado por la Procuradora doña Mª del Carmen
López de Castro y defendido por el Letrado D. Augusto Muiños López. Siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JAIME BARDAJÍ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del código penal del que es responsable el acusado Ceferino , solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses a razón de 15 # diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas o en caso de impago, costas procesales, con solicitud de condena de dicho acusado de indemnizar a Bernardino en la cantidad que éste acredite por los perjuicios causados. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- La acusación particular personada en nombre de Bernardino formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de Alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257 del código penal en relación con el artículo 250.1, apartados 1º y 5º, solicitando la imposición a los acusados Ceferino y Constancio la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas procesales con imposición de las de la acusación particular, con solicitud de condena de los acusados de indemnizar en concepto de daños y perjuicios a su patrocinado Bernardino en la cantidad de 100.000 #, más 50.000 # en concepto de daños y perjuicios. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, formulando calificación alternativa, adhiriéndose a la formulada por el ministerio fiscal solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de seis años de privación de libertad y multa de 12 meses a razón de 15 # diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso impago.



TERCERO.- La defensa del acusado Ceferino formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del ministerio fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.



CUARTO.- La defensa del acusado Constancio formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASI SE DECLARA que en fecha 4 abril 2001 falleció Montserrat quien había otorgado testamento ante el notario de Vigo José Luis Lorenzo Arean en cuya cláusula primera legaba el tercio íntegro de libre disposición a la entidad AU Incuber SL y con cargo a este legado le adjudica la planta alta de la casa donde habita la testadora. En la cláusula segunda lega a su hija Ruth lo que por legítima estricta le corresponda y, en pago de la misma, le adjudicaba la mitad indivisa de la parte sin edificar donde habita la compareciente y, en la cláusula tercera, dispone en concepto de legado a favor de su hijo Bernardino la planta baja de la casa y la mitad de la parte sin edificar de la finca donde habita la testadora.

Con fecha 19 marzo 2001 Montserrat suscribe con su hija Ruth ante el notario de La Coruña Antonio Salgueiro Armada contrato de vitalicio en virtud del cual cede a su hija, que adquiere, el pleno dominio de la casa de bajo y piso con edificaciones anexas y resalidos sito en Laxe, parroquia de San Pedro de Sardoma con una superficie total de 175 m² (finca registral NUM007 ), así como la finca rústica a labradío denominada DIRECCION001 (finca registral NUM008 ).

En virtud de escritura pública otorgada con fecha 23 noviembre 2001 el acusado Constancio en representación de la entidad Rubalter SL constituida con fecha 22 febrero 2001, como administrador único de la sociedad, cargo para el que fue nombrado en la propia escritura fundacional, eleva a público el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de socios celebrada el 22 noviembre 2001, según certificación expedida por el citado Constancio , por el que se aumentó el capital social en 15.025,25 # íntegramente suscrito por Ruth mediante la aportación de la casa de bajo y piso con edificaciones anexas y resalidos sita en Laxe, así como la finca DIRECCION001 , inscribirlos en el registro de la propiedad el pleno dominio de la finca a favor de Rubalter SL por título de aportación. La entidad Rubalter SL había sido constituida en escritura pública otorgada con fecha 22 febrero 2001 por Constancio y la entidad AU Incaber SL representada por el acusado Ceferino como apoderado de la misma, nombrándose administrador único al acusado quien el mismo día 22 febrero 2001 confiere poder a favor de Ceferino para que en nombre y representación de la sociedad pueda ejercitar amplísimas facultades.

Haciendo uso de este poder, Ceferino actuando en nombre y representación de la entidad Rubalter SL y completando su representación con certificación de acuerdos adoptados por la junta General universal de socios de dicha entidad celebrada el 25 junio 2004 expedida por el acusado Constancio y compareciendo también el acusado Sr. Ceferino en nombre y representación de la entidad AU Incaber SL, otorga con D.

Nicolas quien actuaba en nombre y representación de la Caja de ahorros de Vigo, Orense y Pontevedra- Caixa Nova- escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 junio 2004 por el que se constituye sobre las fincas registrales NUM007 y NUM008 hipoteca respondiendo la primera de 43.000 # de principal y además de un 31,50% del principal para intereses de tres años hasta un máximo del 10,50% anual, así como un 15% del mismo principal para intereses de demora de un 20% de dicho principal para gastos y costas y de un 5% de principal para gastos efectuados por la caja por cuenta del préstamo por anticipos y pagos a cuenta por primas de seguros de la finca hipotecada.

Las fincas registrales NUM007 y NUM009 fueron agrupadas en virtud escritura pública otorgada con fecha 23 mayo 2005 formando la finca registral NUM010 grabada con hipoteca a favor de la caja de ahorros de Vigo, Orense y Pontevedra para responder de 43.400 # de principal, 13.996,50 # de intereses ordinarios, 6510 # de intereses de demora y 10.850 # para costas y gastos, formalizada en escritura autorizada por el notario D. Antonio Salgueiro Armada el 23 mayo 2005.

Con fecha 8 noviembre 2005 el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo en el juicio ordinario número 1139/2004 seguido a instancia de Bernardino , dictó sentencia por la que se declaraba la nulidad radical del contrato de vitalicio otorgado con fecha 19 marzo 2001 por ausencia de consentimiento y, en consecuencia, la validez del testamento otorgado con fecha 19 diciembre 1997. Dicha sentencia fue confirmada en grado de apelación con fecha 19 julio 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra .

Con fecha 29 agosto 2008, el acusado Ceferino en virtud del poder otorgado por Constancio con fecha 22 febrero 2001 y actuando en representación de la entidad Rubalter SL otorgó escritura de compraventa de la finca registral NUM010 a la entidad Los Paradantinos SL por un precio de 130.812,07 #, actuando dicho acusado Ceferino en su condición, también, de administrador de la sociedad Los Paradantinos SL, aunque en la venta actuó como administradora de dicha entidad otra persona, era dicho acusado el administrador de la entidad desde marzo del 2008, no solicitando la inscripción de su cargo en el Registro mercantil hasta junio de 2010.

Bernardino instó demanda de nulidad de título que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Vigo en el juicio ordinario 864/2008, así como procedimiento de medidas cautelares número 184/08, decretándose la anotación preventiva de demanda sobre la finca registral NUM010 , habiéndose expedido mandamiento al registro con fecha 1 de octubre del 2008, se denegó la anotación preventiva al constar la finca inscrita a nombre de la entidad Los Paradantinos SL.

Con fecha 24 julio 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo dictó sentencia por la que estimando las demandas acumuladas formuladas en los autos de juicio ordinario número 864/2008 sobre nulidad de actos de disposición, declara la nulidad de la aportación efectuada el 23 noviembre 2001 por doña Ruth a la entidad Rubalter SL como aumento de capital, del bajo de la finca urbana situada en Laxe, parroquia de San Pedro de Sardoma y de la mitad indivisa de la finca rústica adyacente denominada DIRECCION001 en la misma ubicación de 258 m², pertenecientes a don Bernardino , así como la nulidad de la venta efectuada el 29 agosto 2008 por la entidad Rubalter SL a la entidad Los Paradantinos SL de la parte de la finca registral número NUM010 , (resultado de la agrupación de las dos fincas anteriores), correspondiente a Bernardino , ordenando la cancelación de los asientos registrales que transcribe las anteriores trasmisiones, sin que conste que dicha resolución judicial sea firme.

Con fecha 17 marzo 2011 el acusado Ceferino actuando en representación de la entidad Los Paradantinos SL vende la finca registral NUM010 a D. Florencio y a Doña Rafaela quienes la han inscrito a su nombre, siendo el precio de venta escriturado en la suma de 110.000 #.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 786.2 de la LECr se formula cuestión previa de excepción de cosa juzgada, por entender que en el Procedimiento Abreviado 32/2009 recayó sentencia de fecha 22 diciembre 2009 por los mismos hechos respecto del acusado Constancio y por los que fue declarado absuelto. Planteada en dichos términos la excepción propuesta, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo del 2006 que en lo relativo a su eficacia señala que consiste en aquella que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas, como los autos de sobreseimiento libre, por lo cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS del 30 noviembre 2004 ); una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado violaría el derecho un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la CE y también el artículo 25.1 que sanciona el principio de legalidad, habiendo sido reiteradamente declarado por la doctrina de la Sala Segunda (STS del 20 junio 1997 y 8 abril 1998 ), que la denominada excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem' el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la CE como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad en el ámbito del derecho penal, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado y que impide castigar doblemente a una persona por un mismo delito. Como señala la sentencia inicialmente citada, 'la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24 abril del 2000 ). Para que opere la cosa juzgada en el orden penal y a diferencia del proceso civil en que son elementos identificadores de la misma la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, en el orden penal basta la concurrencia de los dos primeros elementos señalados, careciendo de significación tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se basa en unos mismos hechos. Por tanto son elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y de los que se siguen en el segundo proceso, así como la identidad de sujetos pasivos, de personas imputadas o acusadas'. La Sala entiende no concurre la excepción alegada pues con independencia de señalar que por sentencia de esta Sala de 22 diciembre 2009 que por testimonio obra unida como documental a los folios 418 y siguientes, se absuelve al acusado Constancio de los delitos de estafa y de apropiación indebida objeto de acusación, lo cierto es que no son los mismos hechos que aquí se juzgan, sino los hechos que se relacionan en la declaración de hechos probados a partir de la venta de la finca registral de la entidad Rubalter SL, de la que el acusado Constancio era administrador, a la entidad Los Paradantinos SL, haciendo uso el acusado Ceferino del poder conferido con fecha 22 febrero 2001 para actuar en representación de la entidad Rubalter SL, hechos que no se contemplaban en el anterior enjuiciamiento y que la acusación particular fundamenta en una connivencia entre el acusado Constancio y el coacusado Ceferino , respecto del delito de alzamiento de bienes que al amparo del artículo 257 del código penal postula en las conclusiones de su escrito acusatorio obrante a los folios 374 y 375 de lo actuado. Cumple pues rechazar la cuestión previa formulada.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas y la acusación particular en su conclusión alternativa, califican los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 , 6º del código penal . Dicha calificación la fundamentan en la escritura de compraventa otorgada con fecha 29 agosto 2008 por la que el acusado Ceferino en su condición de apoderado de la sociedad Rubalter SL vendió la finca registral NUM010 (resultado de agrupar las fincas NUM007 y NUM008 ) a la entidad Los Paradantinos SL. Así las cosas, la calificación de los hechos que sostienen ambas acusaciones por el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 resulta enteramente rechazable pues dicho precepto legal castiga mediante la imposición de una pena 'a los que se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 25 mayo 2009 , la redacción del artículo 252 a partir del Código penal de 1995 contrapone el concepto de 'activo patrimonial' al de 'cualquier otra cosa mueble' y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 mayo 2004 , el artículo 252 del código penal de 1995 adiciona los conceptos de ' valores' y ' activo patrimonial' como objetos del delito de apropiación que no contenía la redacción del artículo 535 del código penal de 1973 , señalando que 'en ningún supuesto los bienes inmuebles pueden ser equiparados ni a valores ni a activos patrimoniales por dos razones, la primera, radica en el hecho de que los términos literales del precepto no pueden ser interpretados extensivamente y, la segunda, en que desde luego, los bienes inmuebles no son valores como equivalente de cosas muebles objeto de negociación en bolsa, ni activo patrimonial que es un concepto mercantil que incluirá a cualquier tipo de activo que pueda reflejar el balance de una empresa, acciones, títulos valores, metálico y objetos muebles, pero nunca inmuebles, pues si el legislador hubiere querido incluir los inmuebles hubieran utilizado en el artículo 252 este concepto jurídico y no un concepto mercantil como es el de activo patrimonial unido por la 'o' disyuntiva a cosa mueble'. A mayor abundamiento y tal como señala la sentencia reseñada con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 julio 2000 , 4 junio y 11 diciembre 2002 , 'la compraventa, la donación y la permuta, el préstamo, son instrumentos traslativos de la propiedad de bienes inmuebles que no pueden ser objetos títulos, camino adecuado para la apropiación indebida'. En el caso presente, siendo objeto de la compraventa otorgada mediante escritura pública de fecha 29 agosto 2008 un bien inmueble y conforme a lo razonado, deviene inaplicable el tipo de apropiación indebida que postulan ambas acusaciones al amparo del artículo 252 del código penal en sus conclusiones definitivas.



TERCERO.- A idéntico pronunciamiento debe llegarse respecto del delito de alzamiento de bienes que al amparo del artículo 257 del código penal postula la acusación particular. Producida la declaración de nulidad del contrato de vitalicio por sentencia de 8 noviembre 2005 , con la consiguiente declaración de validez del testamento otorgado por Montserrat , la Sala entiende que es a Ruth a quién corresponde el deber de restitución; no consta que el coacusado Constancio hubiere tenido intervención en el otorgamiento de la escritura de venta. El inmueble reseñado fue objeto de aportación por la citada en concepto de aumento del capital social a la entidad Rubalter SL con fecha 22 noviembre 2001. Los actos de disposición patrimonial por el que el acusado Ceferino en su condición de apoderado de la sociedad Rubalter SL otorga escritura de compra-venta con fecha 29 agosto 2008, transmitiendo la finca registral NUM010 , fruto de la agrupación de las dos anteriores, a la entidad Los Paradantinos SL son anteriores a la anotación preventiva de la demanda instada por Bernardino , 1 de Octubre de 2008, no produciéndose la declaración de nulidad del título de aportación, ni la declaración de nulidad de la venta antes señalada respecto de la demanda acumulada al Juicio Ordinario 864/2008, sino por sentencia de fecha 24 julio 2012 , resolución judicial que no ha alcanzado firmeza, no concurriendo el supuesto prevenido en el artículo 257.1 apartado 2º, al no encontrarnos ante la realización de un acto de disposición patrimonial que 'dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación', pues el acto dispositivo es incluso anterior a la anotación preventiva de la demanda instada en el procedimiento de medidas cautelares reseñado en la declaración de hechos probados.



CUARTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ceferino y Constancio del delito de Alzamiento de bienes y del delito de Apropiación indebida de los que vienen siendo acusados con declaración de oficio de costas procesales.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.