Sentencia Penal Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 410/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 410/2014

Procedimiento Juicio Rápido 54/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 337/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales

En Tarragona, a 24 de julio de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Mauricio representado por la Procuradora Purificación García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Prat i Altarriba y el recurso interpuesto por Jose Carlos representado por la Procuradora Margarita Yxart Montañés y defendido por el Letrado Sr. Francesc Serra Huguet contra la Sentencia de fecha 09 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona por un presunto delito de robo con intimidación -en grado de tentativa- en el que figuran como acusados los dos recurrentes y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'El día 9 de noviembre de 2013, sobre las 17:15 horas, los acusados, D. Mauricio , mayor de edad, nacido en fecha NUM000 de 197, en Sitges, Barcelona, con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa y D. Jose Carlos , mayor de edad, nacido en fecha NUM002 de 1970, en Elgoibar, Guipúzcoa, con D.N.I. NUM003 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia Firme de fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus por un delito de robo con violencia e intimidación, con pena de once meses de prisión y en libertad provisional por esta causa, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron a Doña María , cuando ésta salía sola por la puerta principal del campo de fútbol de El Catllar, cerrándola el paso, cuando D. Mauricio le dijo 'dame todo lo que tengas', respondiendo Doña María 'yo no tengo nada', volviendo a insistir en su exigencia el Sr. Mauricio , cuando logró zafarse aquélla y marchar del lugar, siendo seguida por los acusados, hasta que se refugió en el interior del Bar Cooperativa sito en la Plaza de El Catllar.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Mauricio como autor criminalmente responsable del delito de robo con intimidación,-en grado de tentativa-ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento.'

Que debo condenar y condeno a D. Jose Carlos como autor criminalmente responsable del delito de robo con intimidación,-en grado de tentativa-ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, ya definida, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Hágase abono-en su caso- a D. Mauricio y D. Jose Carlos , para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por cada una de las representaciones procesales de los Sres. D. Mauricio y D. Jose Carlos fundamentándolo en los motivos que constan en sus respectivos escritos de recurso.

Cuarto.-Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos interpuestos solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Único.-Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona de fecha 09/12/13 .

Fundamentos

Primero:La representación de Mauricio plantea en su recurso de apelación, en sus alegaciones, el error en la apreciación de las pruebas. Se indica por el recurrente que no se aceptan los hechos probados en la Sentencia y considera que no existe prueba de cargo suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia indicando que los hechos relatados por la Sra. María no se corresponden con la realidad de los hechos, indicando que la misma tiene un carácter influenciable y temeroso, sin que ninguno de sus amigos que estaban en el bar con ella se sintieran amenazados o coaccionados por haber solicitado los acusados tabaco y dinero y sin que hubieran presentado ninguno de estos otros amigos denuncia alguna. Según el recurrente Mauricio , van pidiendo limosna por el municipio y también se la solicitaron a la Sra. María pero no la amenazaron. Se indica por el recurrente que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del Sr. Mauricio , siendo la declaración de la Sra. María desproporcional, distorsionando la verdad de lo sucedido. Considera que la declaración de la víctima, como único elemento probatorio de cargo presenta fisuras, impidiendo darle el valor objetivo necesario para sustentar únicamente la sentencia condenatoria, por lo que considera que se debe de estimar el motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por lo que respecta al recurrente Jose Carlos plantea también el error en la determinación de los hechos probados indicando por una parte que los agentes de los Mossos d'Esquadra tan solo participaron en la detención de los acusados y por lo que respecta a la declaración de la victima se hace mención a que en Instrucción indicó que no había estado amenazada por los acusados, siendo ello un matiz importante para el recurrente, a pesar de que en el acto del juicio indicó que sí. Se considera por el recurrente que la Sra. María posiblemente malinterpretó la situación de los acusados que le solicitaban una ayuda económica. Se indica que los acusados nunca han negado haber estado en el lugar de los hechos y destacan la declaración testifical del Sr. Porfirio que manifestó el comportamiento normal de los acusados y destacando que Jose Carlos padece un Trastorno Obsesivo-compulsivo presentando una historia de consumo crónico de alcohol y cocaína. Para el recurrente se considera que estamos ante unos hechos atípicos, por no constituir ningún robo.

Se alega por otra parte por el recurrente Don. Jose Carlos la concurrencia de eximente incompleta del 21.1 en relación al 20.2 CP o subsidiariamente la atenuante del 21.1 o 21.7 del CP.

De la lectura de la sentencia, se constata el razonamiento, habiendo procedido el Juzgador a realizar un exhaustivo análisis de la prueba ante el mismo practicada, habiendo plasmado de forma convincente los motivos que le han llevado a dictar una sentencia condenatoria de la comisión de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 242, en su apartado cuarto.

Vamos a desarrollar conjuntamente ambos recursos por lo que se refiere al alegado error en la apreciación de la prueba y vamos a dejar para analizar posteriormente la alegación del Sr. Jose Carlos sobre la concurrencia de la eximente incompleta del 21.1 en relación al 20.2 CP o subsidiariamente la atenuante del 21.1 o 21.7 del CP.

No se ha incurrido en el alegado error en la valoración de la prueba, cuestión distinta es que las partes recurrentes no han obtenido una sentencia satisfactoria a sus pretensiones, pero ello como es evidente no supone la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Las partes recurrentes tal como se ha indicado cuestionan los razonamientos del Juzgador a quo y procede a dar su personal versión de como sucedieron los hechos, llegando a la conclusión de que se tiene que absolver a los recurrentes al considerar que los mismos no han cometido el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, haciendo referencia a que los mismos se dedicaban a pedir limosna, así como que también solicitaron en el bar a los compañeros de la Sra. María , tabaco y dinero, sin que ninguno de ellos se hubiera sentido intimidado y por lo tanto sin que presentaran denuncia alguna contra los ahora recurrentes.

Debemos de manifestar a modo de recordatorio de la doctrina que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, debemos comenzar nuestro análisis señalando que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Todo ello nos lleva a la conclusión que por el Juzgador se ha procedido a realizar un razonamiento coherente con los hechos acontecidos, sin que pueda prevalecer el criterio de las partes recurrentes ante el criterio del Juzgador que de forma imparcial y objetiva ha considerado que los acusados cometieron el delito de robo con intimidación- en grado de tentativa-. Recoge el Juzgador por una parte la declaración de los propios acusados quienes en el ejercicio de sus derechos indican que el día de los hechos se encontraban efectivamente en dicho lugar, sin embargo refieren que los mismos estaban pidiendo limosna, sin que hubieran intimidado a la Sra. María , negando los hechos por los que se les acusa. Hace referencia posteriormente el Juzgador a la declaración de la Sra. María que refirió como los acusados en la puerta de salida del campo de futbol de El Catllar, con un estrecho paso, a las 17:15 horas del 09/11/13, por lo tanto estando ya anocheciendo, se le acercaron dos personas, con una corpulencia superior a la victima, como estos procedieron a cerrarle el paso y le dijo uno de ellos 'dame todo lo que tengas', indicando la misma no tener nada y huyendo del lugar, siendo seguida por estos, refugiándose la Sra. María en un bar del pueblo.

A la declaración de la victima, se hace hincapié por el Juzgador la inexistencia de móviles de resentimiento o enemistad, dado que la víctima no tenía ningún tipo de relación con los acusados, sin que por otra parte se pueda suponer la intención de la victima de obtener algún tipo de lucro económico, puesto que no ha existido petición alguna de indemnización por los hechos sucedidos. Se dan por otra parte, corroboraciones de carácter periférico al reconocer los propios acusados haber estado en la puerta del campo de futbol de El Catllar el día y hora que sucedieron los hechos, así como por otra parte el aviso del dueño del bar Cooperativa al alguacil del pueblo, donde la victima procedió a refugiarse y donde acudieron los Mossos d'Esquadra y donde la victima les refirió lo sucedido. Finalmente destacar que la declaración de la victima, consta que ha sido en idéntico sentido la que realizó en la fase de instrucción y la que realizó en el acto del juicio, sin que pueda considerarse contradicción el hecho de haber o no soltado la bolsa de deporte que llevaba. Analiza pues el Juzgador que la principal prueba de cargo es la declaración de la Sra. María , reuniendo la declaración de la misma todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia por lo que respecta a ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Se ha enervado pues la presunción de inocencia de Don. Mauricio y Jose Carlos .

En cuanto a la alegación por parte Don. Jose Carlos de la concurrencia de eximente incompleta del 21.1 en relación al 20.2 CP o subsidiariamente la atenuante del 21.1 o 21.7 del CP., tenemos que partir tal como el Juzgado analiza tanto del informe de asistencia, folio 20, emitido por el Hospital de Sant Pau i Santa Tecla de fecha 09/11/13, donde indica que fue llevado por la policía a las 18:55 el Sr. Jose Carlos para ser reconocido, que no se le realizó exploración física por negativa del mismo. Que el detenido solicitó Anafranil 25 mg y tranxilium 50 mg. Que se le recetó Anafril 25 mg 1 cada 12 horas y Tranxilium 50 1 cada 8 horas. Que por otra parte se dispone del informe médico forense de fecha 03/12/13 en el que se llega a la conclusión que Don. Jose Carlos presenta una historia de consumo crónico de alcohol y cocaína, y se encuentra diagnosticado de Trastorno Obsesivo-Compulsivo. Que por dicho motivo ha requerido seguimiento psiquiátrico y se encuentra actualmente en tratamiento farmacológico. Que cuando asocia consumo abusivo de alcohol y otras drogas tóxicas combinado con los psicofármacos que tiene prescritos (Anafranil 75 mg, Tranxilium 50 mg y Zyprexa), puede dar lugar a una disminución de sus capacidades intelectivas, cognitivas y volitivas.

En lo que hace al motivo relativo a la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , en el momento de ser interceptado por los agentes, no se hizo referencia alguna a que el acusado mostrara signo alguno de consumo; el parte de urgencias, que consta emitido el mismo día de los hechos, no refleja que el acusado mostrara disminución del nivel de conciencia ni síndrome o síntomas de deshabituación; en cuanto a la médico forense no se informa nada sobre la fecha de los hechos y si que concluye que Don. Jose Carlos presenta una historia de consumo crónico de alcohol y cocaína, y se encuentra diagnosticado de Trastorno Obsesivo-Compulsivo. Que por dicho motivo ha requerido seguimiento psiquiátrico y se encuentra actualmente en tratamiento farmacológico. Que cuando asocia consumo abusivo de alcohol y otras drogas tóxicas combinado con los psicofármacos que tiene prescritos (Anafranil 75 mg, Tranxilium 50 mg y Zyprexa), puede dar lugar a una disminución de sus capacidades intelectivas, cognitivas y volitivas.

Ello impide colegir que en el momento de la comisión de la infracción penal, el acusado estuviera afectado por un estado de intoxicación plena o semiplena relacionada con su adicción a las drogas o alcohol, o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y tampoco que hubiera obrado a causa de esa adicción, lo que impide la apreciación de la circunstancia de drogadicción como eximente incompleta (21.1ª) en relación con el 20.2. Ello no obstante, y por la petición subsidiaria, se extrae del informe médico forense una historia de consumo crónico de alcohol y cocaína, y que el Sr. Jose Carlos se encuentra diagnosticado de Trastorno Obsesivo-Compulsivo, y que por dicho motivo ha requerido seguimiento psiquiátrico y se encuentra actualmente en tratamiento farmacológico. No podemos obviar, entonces, la concurrencia en el apelante de una dependencia crónica que le ha llevado al consumo de sustancias estupefacientes y alcohol en un marco de desestructuración que hacen presumible la delincuencia funcional, mediante la comisión de delitos a través de los que el drogodependiente precisamente pretende conseguir medios con los que sufragarse su hábito. Ello no debe pasar desapercibido y necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica, como tiene sentado la jurisprudencia, debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Es por ello que procede la aplicación de la citada atenuante analógica del artículo 21.7, que debe determinar la aplicación, a su vez, de lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal , al concurrir con la agravante de reincidencia. El juicio de punibilidad debe entonces ser revisado partiendo de esta apreciación y además del hecho de que el Juez de instancia, sin entender concurrente circunstancia atenuante alguna, ello no obstante impuso la pena de once meses de prisión, pero si que tuvo en cuenta la apreciación del apartado 4º del artículo 242 del Código Penal que obliga a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo lo que la situaría el limite entre 1 y 2 años y teniendo en cuenta el grado de ejecución (tentativa art. 62 del CP ) procede la rebaja de la pena en un grado, siendo el marco penal de los 6 meses a 1 año de prisión. Fue como consecuencia de aplicarse la agravante de reincidencia en virtud del 66.1.3 que se le impuso la pena de once meses. Partiendo ahora del marco de los 6 meses a 1 año y teniendo en cuenta lo dispuesto en el 66.1.7 al concurrir la atenuante analógica con la agravante de reincidencia procede imponer la pena, en el término medio del abanico penológico contemplado en el tipo penal. Siguiendo este parámetro, entendemos proporcionada una pena de 9 meses de prisión.

Procede consecuentemente desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mauricio y confirmar la sentencia íntegramente respecto al mismo.

Y por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Carlos procede la estimación parcial del mismo, en el sentido de apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal por el consumo crónico de alcohol y cocaína, estando diagnosticado de Trastorno Obsesivo-Compulsivo, por lo que se le impone una pena de 9 meses de prisión, confirmándose el resto de la sentencia recurrida.

Segundo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

1º.- Que DEBEMOS DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Mauricio representado por la Procuradora Purificación García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Prat i Altarriba contra la Sentencia de fecha 09 de diciembre de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona la cual se confirma íntegramente.

2º.- Que DEBEMOS DE ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Jose Carlos representado por la Procuradora Margarita Yxart Montañés y defendido por el Letrado Sr. Francesc Serra Huguet contra la Sentencia de fecha 09 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona , en el sentido de apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.7 por el consumo crónico de alcohol y cocaína, estando diagnosticado de Trastorno Obsesivo- Compulsivo, por lo que se le impone una pena de 9 meses de prisión, confirmándose el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.