Sentencia Penal Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 286/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 286 /14.

SENTENCIA337/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN.

DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería, a 31 de julio de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 286/2014, el Procedimiento Abreviado nº 464/12, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería por delito de Insolvencia Punible, siendo parte apelante la acusación particular, URBAN CONSULTING S.L , representado por el Procurador D. José Soler Meca y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa. y el Ministerio Fiscal, partes apeladas, los acusados D. Joaquín , D. Marcelino y D. Octavio representados por la Procuradora Dña. Noelia Guirado Almécija y dirigidos por el letrado D. José Antonio Galdeano Peña, así como Dª Penélope y Dª Tania , representadas por la Procuradora Dña. Noelia Guirado Almécija y dirigidas por el Letrado D. José Antonio Galdeano Vacas, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

' Se declara probado que por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Almería se siguió Procedimiento Ordinario nº 533/07 sobre reclamación de cantidad, en el que por Auto de fecha de 8 de mayo de 2007 , se admitió a trámite la demanda presentada en nombre y representación de URBAN CONSULTING S.L, contra Residencial Camino Real SCA. En el referido auto se acordaba formar pieza separada de medidas cautelares por haberse solicitado la anotación preventiva de la demanda de fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 3 de Roquetas de Mar. Emplazado el demandado, contestó a la demanda por medio de escrito presentado con fecha de 27 de julio de 2.007. En fecha 28 de septiembre de 2.007, el acusado D. Joaquín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en nombre y representación de Residencia Camino Real SCA otorgó escritura pública de entrega de inmuebles de las fincas registrales referidas a favor de él mismo y de los acusados D. Marcelino , D. Octavio , DÑA. Penélope y DÑA. Tania , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Con fecha 30 de septiembre de 2.008 se dictó sentencia en el procedimiento principal en la que se estimaba íntegramente la demanda presentada. La sentencia devino firme, acordándose su ejecución provisional y el embargo de ambas fincas por medio de Auto de fecha 15 de diciembre de 2.008, que, sin embargo, no pudo hacerse efectivo debido a que las citadas fincas aparecían ahora en el Registro de la Propiedad inscritas a nombre de los acusados en lugar de a nombre de Residencial Camino Real SCA.

Del resultado de la prueba no ha quedado acreditado que la intención de los acusados al realizar la referida transacción fuera perjudicar los intereses de la acreedora URBAN CONSULTING S.L .'

TERCERO.-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Joaquín , D. Marcelino , D. Octavio , DÑA. Penélope Y DÑA Tania del delito de insolvencia punible por el que venía siendo acusados en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio'.

CUARTO.-Por la representación procesal de la acusación particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal y al acusado. Por el Mº fiscal se interpuso igualmente recurso de apelación alegando los razonamientos que a su derecho convino. Por la representación de los acusados se impugnó el recurso deducido, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 31 de julio de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve a los acusados, se interpone por la acusación particular recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida determinando el dictado de otra por la que se condene a los acusados como autores de un delito de insolvencia punible a la pena de dos años y medio de prisión, con el resto de penas accesorias y con cuanto más proceda en derecho. Por el Mº Fiscal asimismo también se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada.

La parte recurrente sustenta su impugnación, en síntesis en la existencia de error en la valoración de la prueba, entendiendo que la juzgadora debió ir más allá en las conclusiones extraídas de la prueba practicada, entendiéndo además que debió de incluir en los hechos probados que dos de los beneficiados de la transmisión de las fincas cuya traba se había instado eran miembros de la cooperativa transmitente, que Joaquín , conociendo de la existencia de una reclamación judicial sobre unos bienes concretos, realizó la transmisión de esos bienes con la intención de sustraerlos a la acción de la justicia y a una sentencia inminente, que al tiempo de alzar los bienes a su favor y al de su familia, conocía que había una medida cautelar en la que se le pedía la traba no de bienes indeterminados de la cooperativa, sino exactamente de los bienes concretos que transmitió. Considera que si se añaden tales hechos, se puede concluir en que los querellados, cuando deciden adquirir los bienes, conocen perfectamente, que existe un procedimiento de reclamación de cantidad y que sobre dichas fincas existe un procedimiento concreto de medidas cautelares respecto del cual ya existe resolución que acuerda una medida y que ya había solicitado la parte la pertinente rectificación, por lo que los hermanos son conocedores de que con la transmisión, se logra el propósito buscado. Sostiene que el acuerdo que autoriza la venta adoptado por el Consejo Rector, se realiza sin previa convocatoria , con asistencia únicamente de dos Consejeros, entiende que concurre el elemento subjetivo específico y tendencial consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor. Se alega tambien el error en la aplicación del derecho, con vulneracion del art. 257 del CP y de la jurisprudencia que lo interpreta, considerando que concurren todos los elementos del tipo penal, incluyendo el dolo y el ánimo de perjudicar a un acreedor perfectamente identificado.

Por el Mº Fiscal se alega en fundamento de su recurso que, de la prueba practicada en el plenario quedó totalmente acreditado a través de las declaraciones de los imputados, documental obrante en el procedimiento y testifical, la comisión del hecho delictivo incluido el elemento subjetivo específico tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, sin que entienda que exista ninguna duda razonable.

SEGUNDO.-Planteada la cuestión en los anteriores términos, se ha de poner de manifiesto en primer lugar que, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras muchas, de 18 de marzo de 2010 , 18 de febrero de 2011 , 15 de marzo de 2012 , 8 de febrero de 2013 , 2 de abril de 2014 , el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencia del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencia de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatoria no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197,198 y 200/2 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados inicialmente absueltos en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578 y 2635).

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello, poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical y pericial o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.

TERCERO.-Todo lo anterior conduce a la desestimación de los motivos de apelación deducidos por la acusación particular y el Mº Fiscal, pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio de los acusados, testificales del querellante y del Sr. Sebastián ) llegando la Juez 'a quo' al convencimiento de que los hechos probados, en lo relativo a la participación de los acusados, no son constitutivos de infracción criminal, que existen múltiples dudas respecto del hecho de que cuando los acusados firmaran la escritura de transmisión de las fincas, la realizaran con ánimo de perjudicar los intereses de la acreedora, concurriendo el principio penal de 'in dubio pro reo', sin que el Tribunal, que no ha gozado de la inmediación, pueda modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los acusados, el denunciante que declaró como testigo, y el otro testigo Don. Sebastián , lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta además que en relación con la documental aportada, a la causa carece por sí sola de eficacia probatoria suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes en el plenario. Todo lo cual conduce a la desestimación de los recursos deducidos.

CUARTO.-Desestimados los recursos de apelación, por ende debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim (LEG 1882,16).).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de URBAC CONSULTING S.L, y por el Mº Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 25/12 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución. con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.