Sentencia Penal Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 21/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00337/2015

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

787530

N.I.G.: 47186 43 2 2010 0143113

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, IZA ELEVADORES SL

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado/a: D/Dª , JUAN IGNACIO CAMON AGUIRRE

Contra: Benjamín , INVERSIONES PRADO DE SAN ISIDRO, SL

Procurador/a: D/Dª , MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES

Abogado/a: D/Dª , PEDRO TARACENA BARRANCO

SENTENCIA Nº 337/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Ruiz Romero

D. Ángel Santiago Martínez García

D. Javier de Blas García

En Valladolid, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público ,tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, por delito de estafa, seguido contra Benjamín con NIF nº NUM000 , natural de Madrid, vecino de Madrid, nacido el día NUM001 .1957, hijo de Isidoro y de Manuela , sin antecedentes penales, con instrucción, solvente y en libertad provisional de la que no ha estado privado en ningún momento habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como Acusación Particular, IZA, Elevadores S.L. representada por la Procuradora D. María del Mar Abril Vega y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Camón Aguirre y el acusado Benjamín que ha estado representado por la Procuradora D. Cristina Goicoechea y defendido por el Letrado D. Pedro Tarazona Barranco, y como Responsable Civil Subsidiario, INVERSIONES PRADO DE SAN ISIDRO SM, con igual postulación y habiendo sido ponente el Magistrado D. José Luis Ruiz Romero.

PRIMERO

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid en virtud de querella por presunto delito de estafa lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3766/10 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 20 de octubre de 2015.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la absolución del acusado.

6.La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1-5º del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera la pena de dos años y 9 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizar a IZAR Elevadores S.L: en la cantidad de 62.247 euros, más 10.000 euros por daños y perjuicios con sus intereses legales, solicitándose se declarara la responsabilidad civil de la Mercantil Inversiones Prado San Isidro S.L.

7.La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y la imposición de las costas a la parte querellante.

SEGUNDO

Inversiones Prado de San Isidro S.L., representada por el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, como propietaria de un solar sito en la CALLE000 nº NUM002 de Valladolid suscribió, en esta ciudad, el 25 de abril de 2007 con la Mercantil Nuevall Rehabilitaciones y Construcciones S.L. un contrato cuyo objeto era la construcción por esta segunda mercantil, y con suministro de materiales a su cargo de 48 viviendas, garaje y trasteros por una precio a tanto alzado .

En el capítulo C) 16 del Presupuesto que acompañaba al contrato, se contemplaba la colocación de 6 ascensores modelo IZA ECSM6-4, puesto que en el pliego de condiciones generales anexo al contrato permitía que la propiedad pudiera especificar la marca de los referidos ascensores; el acusado, no efectuó encargo alguno de dichos elementos a la empresa querellante IZA Elevadores S.L., ni contrató con ésta el suministro de los mismos, suministro que corría a cargo de la empresa constructora. Sin embargo, a instancias de la propia constructora Nuevall se indicó al acusado la conveniencia de cambiar los iniciales ascensores eléctricos por otros hidráulicos, aceptando el acusado dicha oferta, firmando el documento que obra al folio 51 de las actuaciones.

Inversiones Prado de San Isidro S.L., abonó las facturas correspondientes a las distintas certificaciones que fueron emitidas por Nuevall S.L.

La constructora abandonó las obras, con un porcentaje realizado del 54,52%, aproximadamente, y la promotora, por razones de índole económica, no ha podido asumir su finalización.

TERCERO

Fundamentos

Como elementos configuradores del delito de estafa, siguiendo la jurisprudencia más autorizada, ( STS 1768/2002 de 28 de octubre ) hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Y siguiendo la doctrina contenida en la referida resolución, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolus subsequens', que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de junio de 2008 explica que 'La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que el engaño de la estafa se debe referir a hechos y que el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones asumidas, en tanto hecho psíquico, da lugar a un engaño típico en el sentido del tipo penal de la estafa ( art. 248. 1º CP ). Sin embargo, también se ha diferenciado en la jurisprudencia un simple incumplimiento de un contrato, consistente en no satisfacer obligaciones adquiridas y el delito de estafa.

Esta diferencia tiene especial trascendencia en la determinación de los hechos probados cuando el engaño que se imputa al acusado consiste en ocultar su voluntad de incumplir las obligaciones que acepta. En estos casos es necesario, consecuentemente, que se demuestre que en el momento de contraer la obligación el deudor ya tenía el propósito de no cumplir y significa que el ocultamiento no puede ser inferido únicamente del incumplimiento del contrato en la fase de su ejecución.

La Sala ha estimado que el engaño sobre el propósito de cumplir el contrato, puede tenerse por probado cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante. Estos hechos han sido denominados ocasionalmente como 'negocios jurídicos criminalizados'. Esta terminología es poco adecuada, dado que todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte es obtenido mediante engaño, no es, por definición, un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los arts. 1269 y 1274 CC , lo que determinaría su nulidad'.

En el presente caso, y de las pruebas practicadas, no se ha podido determinar la concurrencia del pretendido engaño que proclamaba la acusación particular. Ni se ha podido determinar, ni se ha practicado prueba alguna dirigida a tal fin, sin que la firma del documento obrante al folio 51 suponga en cualquier caso la concurrencia del dolo necesario para la comisión del delito de estafa. No se trata más que de un compromiso adquirido en forma de oferta y un incumplimiento del mismo supondría en todo caso un incumplimiento civil puesto que en todo caso el acusado no contrató con la entidad querellante sino con la empresa constructora la cual no pudo terminar las obras ni tampoco la entidad del querellado por razones de índole económica sobrevenida, sin que se haya acreditado un ánimo o dolo inicial que provocase el delito de estafa. Y que era la constructora Nuevall S.L. la encargada del suministro de ascensores se pone de relieve por la declaración del testigo Benigno que manifiesta que cuando acudió a la obra se entendió con el hijo de la citada mercantil y no con el acusado al que nunca había visto.

Ni por las previas relaciones comerciales existentes entre la sociedad Iza Elevadores S.L., con otras sociedades administradas por el acusado (por lo demás, limitadas a una anterior contratación en la que incluso se produjeron ciertas incidencias) ni por la firma por éste de la oferta obrante al folio 51 puede estimarse acreditado que haya mediado engaño bastante que motivara a la sociedad Iza Elevadores S.L., para efectuar el suministro e instalación de los ascensores.

No se advierte, ni se detalla por la acusación particular, en la conducta imputada al acusado un ardid o maniobra decisiva para la captación de la voluntad negocial ni que el acusado planeara previamente una operación ficticia destinada a conseguir el suministro de los ascensores sin capacidad ni intención alguna de abonar su precio.

En este sentido, ni tan siquiera se ha discutido en el plenario que la sociedad administrada por el acusado, Inversiones Prado de San Isidro S.L., estaba promoviendo una edificación real en el solar sito en la CALLE000 número NUM002 de Valladolid, donde se llevó a cabo la instalación de los ascensores, y que al tiempo de la formalización de la oferta contaba con la financiación necesaria para afrontar los gastos derivados de su construcción, incluida, la partida correspondiente a los ascensores de la promoción. Aunque posteriormente la promotora caería en situación de insolvencia sobrevenida por no atender la entidad bancaria el préstamo concedido.

Ello así, en realidad, el motivo del impago de los ascensores obedeció, de un lado, a la ausencia de una certificación emitida por la dirección facultativa que incluyera el concepto de los ascensores y, de otro, a la consideración por parte del acusado de que su abono correspondía realizarlo a la sociedad constructora Nuevall Rehabilitaciones y Construcciones S.L., por estar incluida la partida en el contrato de obra y que la firma del documento denominado oferte sólo tenía por objeto autorizar el cambio del tipo de ascensores, pues inicialmente estaba prevista la instalación de unos ascensores eléctricos, y razones técnicas y a instancia de la dirección facultativa, era preciso la instalación de unos ascensores hidráulicos.

Sostiene la acusación particular que quien debe responder del pago de los ascensores suministrados es el acusado como firmante de la oferta, pero tal cuestión, que se plantea controvertida ante la falta de formalización de un contrato por escrito y la recepción de los ascensores por el encargado de la empresa constructora, no puede ser objeto de este procedimiento sino que es propia de la jurisdicción civil pues no existe en todo lo actuado dato alguno que permita concluir que efectivamente por parte del acusado existiera el dolo antecedente que configuraría el elemento esencial de la estafa.

Con tales premisas, y al no concurrir los elementos necesarios, anteriormente expuesto, para la comisión del delito de estafa, procede la libre absolución del acusado Benjamín y de la responsable civil subsidiaria Inversiones Prado de San Isidro S.L.

En materia de costas procesales, procede imponer las mismas a la parte querellante, al considerar que su actuación ha resultado notoriamente inútil o superflua, y gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la Sentencia y ser sus pretensiones manifiestamente inviables, en esta sede penal.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 33 , 36 , 58 , 61 , 66 , 70 a 79 , 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142 , 239 a 241 , 741 , 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Benjamín y a la responsable civil subsidiaria Inversiones Prado de San Isidro S.L. del delito de estafa de que venía siendo acusado, con imposición a la parte querellante IZA Elevadores S.L. de las constas procesales causadas por la defensa del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.