Sentencia Penal Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 790/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0112106

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 790/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Juicio Rápido 4/2016

Apelante: D. /Dña. Hipolito

Procurador D. /Dña. ELENA GALAN PADILLA

Letrado D. /Dña. MARIA MORMENEO CORTES

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 337/2016

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 10 de junio de 2016

Vista por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados , seguidos por un delito contra la seguridad vial ,siendo partes en esta alzada: como apelante Hipolito representado por la Procuradora Doña Elena Galán Padilla y asistido por la Letrada Doña María Felisa Mormeneo Cortés; y el Ministerio Focal que impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados :

' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 21'35 horas, del día 13 de diciembre de 2015, el acusado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Porsche Carrera 911, ....-SRH , asegurado en Mapfre, por la c/ Federico Salmón, de Madrid, después de haber ingerido bebidas alcohólicas, por lo que al dar marcha atrás, colisiono en varias ocasiones con el vehículo Toyota Avensis ....-FZP , conducido por su propietaria Adriana y asegurado en Mutua Madrileña, causándole desprendimiento de la aleta dcha. que no se reclama en esta jurisdicción.

A la llegada de Agentes del CPL le apreciaron olor a alcohol en el aliento, ojos vidriosos, habla pastosa y repetitiva y pérdida del equilibrio, por lo que se le requirió para realizar la prueba de alcoholemia, llevándola a cabo de manera anómala en reiteradas ocasiones, aún cuando fue advertido de que su negativa constituiría un delito de desobediencia, no siendo impedimento para llevarla a cabo la enfermedad de Epoc grado moderado que le fue diagnosticada en 2011'.

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo :

' Condeno al acusado Hipolito , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez en el delito de Negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, de un delito contra la seguridad Vial y de un delito de Negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, ya definidos, a la pena, por el delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, de multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 5€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de quince meses, y por el delito de NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE DETECCION ALCOHOLICA, la pena de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de un año y una día, y al pago de las costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso , aunque se desglosa en varios motivos, se contrae a plantear tres cuestiones: la valoración de la prueba, que se considera errónea; la infracción del principio 'non bis in idem' y la pena impuesta, que se considera vulnera el art.66 CP por desproporcionada.

SEGUNDO.-El tema principal que contiene el recurso, es el control de la prueba que ha llevado a la condena del recurrente, que a la vista de la sentencia se basa en datos objetivos , la testifical de la conductora del Toyota Avensis , la testifical de los agentes de la policía local de Madrid intervinientes y, en cuanto al delito del art.383 CP , la prueba pericial, centrada en si la enfermedad que padece el apelante - 'Epoc'- , le autorizaba a desobedecer a los agentes que le instaron a practicar un control de alcoholemia.

Pues bien, hemos de recordar que en la función que como órgano de apelación nos corresponde, no estamos autorizados a sustituir el criterio del Juez ' a quo', por el nuestro si no estuviéramos de acuerdo con la sentencia dictada.

Antes al contrario, el control vía recurso se orienta a verificar la validez , suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el órgano de instancia.

Y en concreto, como dijera la STS 2-12-2014 Recurso de casación 823/2014 , ' no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada',dado que al órgano de control le falta 'el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo que supone la apreciación de la prueba de carácter personal desarrollada en el plenario ( STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre )'.

Y lo mismo sucede con los recursos en que se pretende imponer la versión parcial e interesada de la parte, sobre la de la otra parte y, en particular, respecto al juicio imparcial del órgano sentenciador, por la vía de re-evaluar el material probatorio pro domo suaolvidando que tal función le corresponde al órgano judicial, de conformidad con el art.741 LECrim .

Por ello, hemos de desestimar tal pretensión genérica, al comprobar que la sentencia examina la racionalidad y verosimilitud de la prueba de cargo y desestima la versión del recurrente , con los razonamientos que se encuentran en la misma -y a los que nos remitimos, por economía de medios- , resultando que el recurso que aquí se examina no acredita ninguna de las causas que habitualmente sirven para que puedan prosperar esta clase de recursos:

- Valoración de pruebas ilícitas

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio, válidamente configurado

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo

- Falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

TERCERO.-Sin embargo, para este Tribunal la cuestión clave, respecto al delito del art.383 CP , pues respecto al del art.379.2 CP , las pruebas existentes y su valoración, no arrojan dudas de su existencia, es lo alegado respecto al Epoc.

Alega el apelante que padece 'Epoc', acrónimo de lo que se conoce como enfermedad pulmonar obstructiva crónica, que tiene naturaleza progresiva, esto es, que la enfermedad empeora con el tiempo , y causa dificultad para respirar.

Lo que en concreto plantea el recurrente es que no se negó a pasar la prueba etilométrica que se le requirió , pues sopló hasta tres veces pero lo cierto es que lo hizo sin fuera suficiente para obtenerse medición al respecto.

En el recurso se sostiene que la prueba se realizó incorrectamente y que su enfermedad hizo imposible soplar, adecuadamente.

Pues bien, la SAP 2ª de Alicante nº 461/2015, de 16-10 , en un caso similar, condenó por el delito previsto en el art.383 CP en base a que 'Lo alegado por la parte recurrente acerca de que el acusado tiene una enfermedad pulmonar que le impide realizar la prueba por no poder soplar, aportando para acreditar tal extremo un informe médico que le diagnostica una Epoc en grado avanzado, no desvirtúa la declaración del agente de la Policía antes referido, debiendo señalarse, por otra parte, que el hecho de padecer una enfermedad pulmonar no acredita 'per se' que esa dolencia conlleve en todo caso y, particularmente en el acusado, una imposibilidad para realizar el test de alcoholemia, no habiéndose propuesto en tiempo pericial alguna tendente a determinar si existió tal imposibilidad.'

La clave , por tanto, pues el recurrente aporta informe médico de parte (folio 66 y ss) es si , con independencia de padecer 'Epoc', podía o no podía en concreto, soplar con la fuerza suficiente para permitir medir su nivel de ingesta alcohólica y de ese modo, resolverse si resulta conforme a derecho la condena por el delito del art.383 CP .

Ese debate se trasladó a la sentencia, que contrapone el informe aludido emitido por el Dr. Bernabe del Hospital Quirón-San Camilo y el informe médico forense, de la Dra. Rafaela (folios 34 y 35).

El primero concluye que el cuadro clínico del paciente Sr. Hipolito produce una insuficiencia respiratoria que 'generó la dificultad insuperable ' de practicar dicha prueba . El segundo, no sólo no habla de 'dificultad insuperable sino que considera 'muy improbable que se acredite impedimento objetivo'.

Así las cosas, no podemos ratificar el juicio de la Juez ' a quo', pues ni siquiera el informe forense descarta totalmente la imposibilidad de verificar la prueba de alcoholemia. Habla de que lo considera improbable pero no seguro, con lo que abre la hipótesis de que el estado que presentara el apelante en su enfermedad obstructiva-respiratoria, le dificultara hasta el punto de imposibilitarle, hacer correctamente la prueba de inspiración/espiración que le fue requerida .

Procede , ante la existencia de una 'duda razonable', estimar el recurso, pues el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, al establecer las Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado, indica en su art.22 que ' A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial , se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos ( artículo 12.2, párrafo segundo , in fine, del texto articulado).'

Y en el art.22. 2, se dice que 'Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuadosdecidirá las que se hayan de realizar.'

La ausencia de esa prueba de extracción de sangre, se ha debido, realmente, a que no se ordenó su practica , ni se le condujo a un centro médico , para que en ese mismo instante, se le evaluara, lo que era imprescindible ante la enfermedad que se alegaba pues no nos encontramos ante el caso normal, en que dicha prueba es de realización voluntaria por el encartado, a modo de contraste o garantía de la previa prueba etilométrica.

De ese modo, la prueba pericial forense, resulta, además de insuficiente, por lo ya dicho, más de orden teórico que fiable para el caso presente, ya que no se practicó prueba al respecto cuando sucedieron los hechos sino un mes después.

En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto al condena por el delito previsto y penado en el art.383 CP .,

CUARTO.-En cuanto a la denuncia de que la aplicación al caso, de los artículos 379.2 y 383 CP supone la infracción del principio 'non bis in idem', hemos de reconocer, que aunque existen sentencias de la denominada 'jurisprudencia menor', que mantienen ese criterio, lo cierto es que es perfectamente posible aplicar ambos preceptos - atención- si se diera el caso.

Y es que, en efecto, no siempre que se aplica el art.383 Cp se incurre además en un delito del art.379.2 pero es posible que una misma persona sea condenado por ambos preceptos, si se dan los requisitos de los respectivos tipos penales, que es lo que acontece aquí, como con toda claridad se explica en la sentencia recurrida.

El fundamento de lo que decimos, es que aun estando ambos preceptos enunciados en el mismo capítulo, que se denomina 'De los delitos contra la seguridad vial', en el primero se atenta directamente contra la tranquilidad y seguridad de la circulación de los vehículos , en el segundo, se afecta al principio de autoridad , que son bienes jurídicos distintos pues este capítulo es ejemplo de la nueva categoría de delitos con bienes jurídicos plurales , o pluriofensivos, propios de la política criminal de nuestra época.

Por otro lado, el art.382 no excluye el concurso (real) de delitos , entre otros, del art.379 CP con otros delitos y, además de todo ello, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-1999 , es posible la condena simultánea por los delitos 379 y 383 -antes 380 CP- , compatibilidad que ya estableciera nuestro Tribunal Constitucional desde las sentencias 161 y 234/1997 .

No estamos, en consecuencia, ante un concurso aparente de normas al que aplicar las reglas del art.8 CP , para evitar infringir el principio ne bis in idempues los delitos en cuestión, son autónomos el uno del otro.

Pero estimado el anterior motivo, el presente, queda sin consecuencias prácticas.

QUINTO.-Y por último, se censura la pena impuesta por desproporcionada, aunque realmente lo sucedido es que no se ha impuesto en el mínimo legal posible, lo que ya de por sí sería motivo de desestimación pues la individualización de las penas, es facultad exclusiva de los órganos judiciales que no están obligados a imponerlas en su mínimo legal, aunque, por el contrario, para hacerlo en el máximo o muy cerca del máximo legalmente posible, deben extremar la motivación.

En el presente caso, se ha aplicado la atenuante de embriaguez, lo que conlleva la obligación de imponer la pena en la mitad inferir, conforme a la regla 1ª del art.66.1 CP , y así se ha hecho en relación al delito de conducción bajo la influencia del alcohol, único que dejamos subsistente, pues se ha impuesto una pena de multa , cuando era posible también la de prisión, y se ha concretado en siete meses, cuando la norma permite una pena de seis a doce meses. Y respecto a la pena de privación del permiso de conducir, cuya banda penológica es de uno a cuatro años, se ha dejado en 15 meses.

Es decir, se ha procedido de modo legal y muy benignamente, ya que las penas impuestas están muy cerca del mínimo legal, por lo que no cabe acusar de desproporcionadas, a dichas penas y, consecuentemente, procede desestimar este último motivo del recurso.

SEXTO.-En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso, manteniendo la condena del delito previsto en el art.379.2 CP , ya que por las razones expuestas, entendemos que se ha enervado de forma conforme a derecho, la presunción de inocencia con que el art.24.2 CE , ampara a toda persona en tanto no se demuestre su culpabilidad en un hecho delictivo mediante pruebas válidas y de signo incriminatorio.

Por ello, dejamos sin efecto, únicamente , la condena por el delito del art.383 CP , sin que consideremos necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito , contra la sentencia de 26 de febrero de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar al mismo, y en consecuencia, SEDEJA SIN EFECTO LA CONDENA POR EL DELITO PREVISTO EN EL ART.383 CP , con todas sus consecuencias, manteniendo la condena por el delito del art.379.2 CP así como las penas impuestas por este delito.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.