Sentencia Penal Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 10/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00337/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 530550
N.I.G.: 30027 41 2 2010 0214279
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2017
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Denunciante/querellante: Casimiro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª OCTAVIO FERNANDEZ MOYA,
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO RUBIO MARIN,
Contra: Evaristo , Horacio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ, MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ
Abogado/a: D/Dª RAUL PARDO RUIZ, RAUL PARDO RUIZ
PROCEDENCIA DE JUZGADO: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MOLINA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº 10/17.
Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura.
Procedimiento Abreviado nº 80/2012.
Diligencias Previas nº 1.546/2010.
SENTENCIA 337/2017
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
En la ciudad de Murcia, a 17 de julio de 2017.
Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un delito de estafa del art 248 , 249 y 250.1 apartado 5 del Código Penal , en las que ha intervenido
el Ministerio Fiscal , en el ejercicio de la acción pública, representado por don Jaime Sánchez Nogueroles
y en las que aparecen como Acusación Particular don Casimiro , en nombre de la empresa Media Range
GMBH, representado por el procurador don Octavio Fernández Moya y bajo la dirección técnica del letrado
don José Antonio Rubio Marín, y como acusados don Horacio , mayor de edad, nacido el NUM000 -1983
en Murcia, con DNI NUM001 , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el procedimiento, y
don Evaristo , mayor de edad, nacido NUM002 -1978, en Albacete, con DNI NUM003 , cuyas demás
circunstancias personales ya constan en el procedimiento, representados por el procurador doña María del
Rosario Parra Pérez, y defendidos por el letrado don Raúl Pardo Ruiz.
Ha sido ponente doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y los acusados debidamente representados.

Tras un cambio en la ponencia del procedimiento a favor de quien redacta la presente, por necesidades del servicio, admitido por las partes sin objeción, Casimiro manifestó, asistido de la intérprete de alemán doña María Cristina que prometió el cargo para tal fin, que había sido resarcido en su totalidad en el importe reclamado en concepto de responsabilidad civil, motivo por el cual no reclamaba cantidad alguna en tal concepto, renunciando a la imposición de las costas generadas por su intervención.

A la vista de lo anterior el Ministerio Fiscal -con carácter previo a la celebración del juicio- ha modificado sus conclusiones provisionales y ha considerado a Horacio y a Evaristo autores de un delito de estafa del art 248 , 249 y 250.1 apartado 5 del Código Penal , con la concurrencia en ambos de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño de los artículos 21.6 y 5 del Código Penal , interesando que se le impusiera, a cada uno de ellos, las penas de seis meses deprisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con cuota diaria de 5€, total 450€ , quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con el art. 53 del Código Penal , y el pago de las costas causadas por mitad, a excepción de las de la Acusación Particular por haber renunciado a ellas.



SEGUNDO.- Que tanto la Acusación Particular como los acusados y su defensa, se han conformado con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, no considerando necesaria ninguna de las partes la continuación de la vista, por lo que se dictó Sentencia «in voce», de estricta conformidad a lo acordado por las partes, siendo declarada firme seguidamente, sin perjuicio de su posterior documentación, lo que se realiza por la presente.

En la misma vista se confirió traslado de alternativas distintas al cumplimiento de la pena impuesta en prisión, la defensa interesó la sustitución de la pena de prisión impuesta a sus defendidos por multa, con igual cuota de 5€, por mor del art 88 del Código Penal en su redacción anterior a la introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo.

Alternativamente, en caso de discrepancia del Tribunal para alcanzar una solución mayoritaria sobre la posibilidad de aplicación de dicha legislación, interesó la suspensión de la pena por el mínimo tiempo previsto legalmente, conforme a la legislación vigente.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular manifestaron su anuencia con la sustitución de la pena de prisión por multa interesada, expresando que había formado parte de la conformidad con los hechos y con las penas alcanzada la aceptación de la sustitución conforme al derogado art 88 citado, vigente en la fecha de unos hechos que se enjuiciaban con aplicación de la totalidad de las disposiciones vigentes en aquél momento (parte especial y parte general).

El Tribunal manifestó que se adoptaría la resolución previa deliberación, resolviendo, por mayoría, conforme se recoge en la parte dispositiva de la presente sentencia, y se razonará.

Respecto a la sustitución de la pena de prisión por multa interesada por las partes, por mor del art 88 del Código Penal en su redacción anterior a la introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo, el Magistrado don Juan del Olmo Gálvez anunció voto particular.



TERCERO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado, por conformidad de las partes, que el día 27/07/2010 el acusado Horacio , en nombre de la empresa portuguesa PCmática Import, mediante correo electrónico realizo un pedido de material informático a la empresa Media Range GMBH sita en Alemania (encargada de la venta de equipos de almacenamiento de datos) propiedad de Casimiro .

El 08/09/2010 Horacio y el acusado Evaristo puestos de común acuerdo, se desplazaron a la empresa Media Range, en Alemania, en la cual formalizaron y ampliaron el pedido realizado por correo electrónico por un valor de 149.177,90€. Los acusados retiraron el material informático de la empresa alemana y contrataron su transporte hasta Murcia, descargando dicho material informático en el almacén de la empresa Compuchip (empresa a nombre de Evaristo ) sito en el polígono Industrial 'La Estrella', en la calle Aldebarán n° 58 de Molina de Segura. El material informático vendido a los acusados y no pagado asciende a la cantidad de 149.177,90€.

Horacio es mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1983 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Evaristo es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1978 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales.

Con carácter previo al juicio los acusados han satisfecho el importe íntegro de las responsabilidades a Casimiro , quien ha renunciado a reclamar nada por estos hechos.

La causa ha sufrido, desde el mes de agosto de 2012, diversas paralizaciones intermitentes por periodos de hasta 10 meses por causas no imputables ni a la acción de los acusados ni a la complejidad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Que efectivamente los hechos objeto de autos son constitutivos de un delito de estafa del art 248 , 249 y 250.1 apartado 5 del Código Penal y dada la conformidad de los acusados Horacio y Evaristo y de su defensa, con los hechos y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y puesto que las mismas son acordes a la calificación jurídica de aquellos, procede resolver conforme al artículo 787 que dispone que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior.



SEGUNDO.- Que del referido delito de estafa del art 248 , 249 y 250.1 apartado 5 del Código Penal son responsables, en concepto de autores conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal Horacio y Evaristo , por haber realizado directa, y voluntaria mente los hechos que integran aquel.



TERCERO.- Que en la realización del presente delito concurren, en las personas de Horacio y Evaristo , como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño del artículo 21.6 y 21.5 del Código Penal .



CUARTO.- Que según el artículo 116.1º del nuevo Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente; y según el artículo 123 del mismo cuerpo legal , las costas procesales se entienden impuestas por Ley al responsable criminalmente del delito o falta. Por todo lo cual, procede condenar también al pago de las costas causadas en esta instan cia.



QUINTO. -En orden a las alternativas distintas del cumplimiento de la pena privativa de libertad en prisión, dado que las penas previstas en el art 250.1 Código Penal no se han visto modificadas por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el día 1 de julio de dicho año, no resulta afectada la condena por eventual aplicación retroactiva de norma más favorable en parte especial , por lo que no procedía abrir trámite de revisión, de conformidad con las disposiciones transitorias de la citada L.O. 1/2015 ni del art 2.2 del Código Penal en relación a la pena.

En relación a la parte general , a la vista de la alternativa elegida: sustitución de la pena conforme al derogado art 88 (en cumplimiento de la previa audiencia que impone cualquier decisión al respecto), tampoco cabría abrir dicho trámite, puesto que el Código Penal en sus artículos 80 y ss, en el caso concreto de la opción elegida (sustitución de la pena) no es más beneficioso en una interpretación conjunta de los actuales artículos 80 y ss y del 136 del Código Penal , sino que se estima menos beneficiosa: impide el cumplimiento anticipado de la pena de prisión impuesta algo que sí permitía el anterior art 88, regulación actual que no prescinde, además, de los condicionantes que impedían su utilización conforme a la legislación derogada ni de las consecuencias negativas de su no observancia (habitualidad y reversión de la pena por incumplimiento grave de la pena sustituida), por lo que no estaríamos ante uno de los supuestos en los que se aplica el régimen contenido en la nueva regulación sobre la suspensión de las penas impuestas por hechos enjuiciados conforme a la legislación anterior, y que viene motivado por el art .2.2 del Código Penal .

Pero es más, el apartado segundo de la disposición transitoria primera de la reforma que hemos mencionado mantiene la obligación de que los términos de comparación entre ambas regulaciones tengan en cuenta la totalidad de las mismas, de manera que la determinación de la ley más favorable se realice a la vista de una y otra normativa en su integridad, sin que quepa seleccionar de cada cuerpo legislativo los preceptos que favorezcan al reo rechazando aquellos otros que le perjudiquen, salvo en caso de aplicación del art 2.2 del mismo texto legal , lo que hemos visto no es el caso.

Concluyendo, la decisión del Tribunal ha de adoptarse conforme a la interpretación del sentido global del ordenamiento jurídico y de acuerdo con una interpretación conforme a la Constitución, dentro de la cual, rige un principio de favor de la libertad individual y de la menor restricción de ella, palabras en las que es evidente la sugerencia de recurrir, con carácter preferente, a alternativas al efectivo cumplimiento en prisión de las penas privativas de libertad, mediante fórmulas como su suspensión o, en este caso, la opción por la alternativa de sustitución por multa del derogado art 88 citado.

En cuanto a la procedencia de la sustitución que regulaba el artículo 88 del Código Penal , esta era una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que en su caso se acordaría, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, siempre antes de dar inicio a la ejecución, con arreglo a los módulos de conversión que se especificaban en el mismo y una vez se comprobara la concurrencia de los siguientes requisitos: el subjetivo de no habitualidad, con remisión a lo establecido en el artículo 94 y los objetivos referentes a la naturaleza de la pena, de prisión hasta dos años. En la decisión relativa a la posibilidad de sustitución se atendería a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, la conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado. La expresa mención de determinados criterios de una decisión discrecional en el precepto citado, no excluía la valoración de otros también atendibles, como la prevención general o la reafirmación del ordenamiento jurídico.

En el caso concurren en la actualidad todos los requisitos enunciados en el párrafo anterior, no existiendo responsabilidades civiles pendientes, que han sido satisfechas de forma íntegra antes del inicio de la vista, y careciendo ambos penados de antecedentes penales (evitando con ello ese primer ingreso en prisión), por lo que procede acceder a la sustitución solicitada en los términos que lo han sido por la defensa, con la anuencia de las acusaciones.

No existiendo motivos para variar la cuota señalada en sentencia respecto de la multa conjuntamente impuesta por el mismo delito y conforme también al criterio del Ministerio Fiscal, procede señalar la cuota diaria de 5 euros.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS -por conformidad de las partes- a Horacio y Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art 248 , 249 y 250.1 apartado 5 del Código Penal , con la concurrencia en ambos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño del artículo 21.6 y 21.5 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con cuota diaria de 5€, total 450€ , quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con el art. 53 del Código Penal , y el pago de las costas causadas por mitad, a excepción de las de la Acusación Particular por haber renunciado a ellas.

En relación a las alternativas distintas del cumplimiento de la pena de prisión impuesta, y por lo que respecta a ambos penados, se acuerda la sustitución para ambos de la pena de seis meses de prisión respectivamente impuesta por la de doce meses de multa con cuota diaria de 5€, en total 1.800€ para cada uno de los penados, que deberá ser satisfecha en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, bajo expreso apercibimiento de retorno, sin nuevo requerimiento y sin proceder a la vía de apremio, a la pena sustituida, con los abonos en su caso que correspondan, en caso de impago, que deberá ser satisfecha de forma conjunta con la multa de 450€ impuesta como pena principal, en el mismo término de cinco días.

Hágase abono a ambos penados, caso de proceder el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, en la correspondiente liquidación que al efecto se deberá practicar por el Letrado de la Administración de Justicia competente, del tiempo que hubieren estado privados preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal .

La presente Sentencia es FIRME, y no cabe recurso alguno contra ella, al haberse notificado en el acto de la finalización del juicio, a las partes implicadas, la presente parte dispositiva, y haber manifestado todos que estaban conformes con la misma, y que no pensaban interponer recurso contra ella.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO.SR.

Don Juan del Olmo Gálvez AL PRONUNCIAMIENTO SOBRE SUSTITUCIÓN DE LA PENA IMPUESTA EN LA SENTENCIA DICTADA EL 17 DE JULIO DE 2017 EN EL ROLLO DE SALA Nº 10/2017 DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.

Este Magistrado, en atención a los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pasa a exponer su disensión, con el máximo respeto y acatamiento a la opinión mayoritaria de la Sección expuesta en la sentencia dictada en el presente Rolo de Sala Nº 10/2017, exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la aplicación de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los dos condenados (en sentencia de conformidad).

FUNDAMENTO DE DERECHO ÚNICO: Frente a la petición de la Defensa de los dos condenados, apoyada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, en orden a la aplicación del extinto artículo 88 del Código Penal en cuanto al beneficio de sustitución de la pena, que dejó de tener vigencia desde su derogación con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (el 1 de julio de 2015), considera este Magistrado que la premisa de aplicación no sería la fecha de comisión del delito, sino la fecha de la sentencia firme, que en este caso lo ha sido en el día de hoy, 17 de julio de 2017, es decir, una vez derogada esa norma legal con la entrada en vigor de la actual regulación el 1 de julio de 2015, y cuya aplicación se pretende (y se acuerda).

Ello no supone conculcación del principio de aplicación de la norma penal más favorable, por cuanto dicho principio y exigencia constitucional y legal descansa en la fijación de la norma penal atendiendo a su premisa de aplicación, y mientras que en la comisión del delito hay que atender a dicho momento y a partir del mismo, en el desarrollo del tiempo (ante eventuales modificaciones legales) aplicar siempre la norma penal más favorable para la calificación/tipificación del delito (que incluso puede llevar a su destipificación) y sus consecuencias jurídicas (pena, consecuencias accesorias, responsabilidad civil); en orden a la aplicación de los beneficios penales derivados de una sentencia firme, este Magistrado entiende que es precisamente la fecha en que se dicte esa sentencia la premisa temporal a partir de la cual cabría plantearse qué norma sería la más favorable, y en este caso la sentencia dictada se emite, como es manifiesto, una vez ha entrado en vigor la novedosa regulación de los beneficios penales instaurada con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Es por ello que mantengo el criterio de rechazo a ese tipo de solicitud, buscando una ultraactividad de la norma derogada desde el 1 de julio de 2015.