Sentencia Penal Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 18/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00337/2017
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: CG
Modelo: N85850
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0004417
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jaime , Justo , Daniela
Procurador/a: D/Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO
RODRIGUEZ , LOURDES LORENZO RIBAGORDA
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL PILAR GIL SANCHEZ, MARIA DEL PILAR GIL SANCHEZ , MARIA DEL
PILAR GIL SANCHEZ
SENTENCIA Nº 337/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
D. MANUEL CID MANZANO
Dª AMPARO LOMO DEL OLMO
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En OURENSE a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de Diligencias
Previas de Procedimiento Abreviado nº 0001555/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense y seguida

por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 18/2017 - por el delito de tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud, contra Jaime , DNI NUM000 , nacido en Eibar (Guipuzkoa) el NUM001 /1959,
hijo de Rogelio y de Juana ; Justo , DNI NUM002 , nacido en Países el NUM003 /1976, hijo de Simón y
de Marisol ; y contra Daniela , DNI NUM004 , nacida en Ourense el NUM005 /1962, hija de Jose Daniel
y de Piedad . Los tres vecinos de esta capital, en libertad provisional por esta causa y representados por la
Procuradoras Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ y Dª
LOURDES LORENZO RIBAGORDA, respectivamente, y defendidos por la Abogada Dña. MARIA DEL PILAR
GIL SANCHEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Magistrada Ilma.
Sra. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de Atestado nº NUM006 de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía - Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, por un presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1555/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, y, practicadas las oportunas diligencias, mediante Auto de 16/02/2017 se decretó la apertura de juicio oral contra los acusados Daniela , Jaime y Justo y se declaró a esta Audiencia provincial como órgano competente para su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda en fecha 26/06/2017, se formó en su virtud el Rollo de Sala de su clase nº 18/2017 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en fecha 26/10/2017 y a cuyo acto comparecieron los acusados, asistidos de su letrada defensora y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, Daniela , Jaime y Justo , concurriendo en el acusado Jaime la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y solicitando se impusieran a dichos acusados las penas siguientes: a Jaime , 6 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 40.000 euros de multa con arresto sustitutorio de 90 días para caso de impago, y para cada uno de los acusados Daniela y Justo , 4 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 40.000 euros de multa con arresto sustitutorio de 90 días para caso de impago. Así como las costas procesales en la proporción que legalmente corresponda. Que se dé el destino legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , a las sustancias y objetos intervenidos en la causa.



CUARTO.- Por la defensa de los acusados se solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos : I.- En virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por el Grupo de estupefacientes de la Brigada provincial de Policía Judicial de Ourense, se tuvo conocimiento de que en el NUM007 del nº NUM008 de la CALLE000 de Ourense pudiera desarrollarse venta de sustancias estupefacientes, por lo que se estableció un dispositivo el día 9 de Junio del año 2016, consistente en realizar vigilancias del referido inmueble así como de las personas que entraran y salieran del mismo, pudiendo comprobar el frecuente tránsito de personas, que escasos momentos después, abandonaban el domicilio, llegándose a interceptar a alguna de ellas, que portaban sustancias estupefacientes en pequeña cuantía, por lo que se extendieron las correspondientes actas de denuncia por posesión de drogas.

II.- A consecuencia de ello, se solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial para llevar a efecto el registro de la vivienda que dio comienzo a las 7,08 horas del 21 de Julio del mismo año y en cuyo interior se encontraba la pareja constituida por los acusados Jaime y Daniela , ambos mayores de edad y con antecedentes penales el primero, al haber sido condenado mediante sentencia firme de fecha 27/06/2013 , por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión; asimismo se encontraba en el domicilio el también acusado Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que residía temporalmente en el mismo hacía una semana aproximadamente.

III.- En el registro realizado se ocuparon los siguientes efectos: a) 192,2 gramos de cocaína con un 70,12% de riqueza y valorada por gramos en 19.760,74 Euros.

b) 5,999 gramos de cocaína con una riqueza de 83,39% valorada por gramos en 733,50 Euros.

c) 0,209 gramos de resina de cannabis valorada en 1,32 euros d) 3 comprimidos de metadona valorados en 12,63 Euros.

e) 1,751 gramos de heroína con una pureza del 27,12%, valorada por gramos en 87,69 Euros.

f) 1,538 gramos de cocaína con una riqueza del 74,31 %, valorada por gramos en 167,57 Euros.

g) 0,692 gramos de cocaína con una riqueza del 94,11%, valorada por gramos en 95,48 Euros.

h) Dos balanzas de precisión, recortes circulares de plástico y 7 teléfonos móviles.

IV.- La referida sustancia estupefaciente era propiedad de Jaime y Daniela , la que poseían con la finalidad de trasmitirla a terceras personas.

V.- No ha resultado acreditado que el acusado Justo colaborara con los antes mencionados en el tráfico al que se dedicaban.

VI.- Los citados Jaime y Daniela padecen adicción a estupefacientes de larga evolución, lo que supone una limitación de sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo ha de abordarse en primer término la impugnación articulada por la defensa, en el tramite previsto con arreglo al artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocada como presupuesto de la nulidad interesada de todas las actuaciones, en tanto se considera que el registro practicado en el domicilio citado fue nulo, por realizarse en virtud de un auto judicial, de fecha 20 de julio del 2016, que carecía de la necesaria base indiciaria.

Para abordarse tales cuestiones baste recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Febrero del 2009 , que en esta materia de sustrato indiciario presupuesto de la intromisión en la ajena intimidad venía estableciendo: 'que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.... Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.... Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona'( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse...'.

Pues bien, haciendo aplicación de la Doctrina ahora expuesta al presente caso, ha de concluirse que existían sólidos indicios que justificaban la restricción acordada y la injerencia en un derecho fundamental y que estos fueron plasmados en el auto habilitante, y así en concreto en el fundamento 2º de la resolución combatida se hacen constar como tales: 'en la realización de diversas vigilancias y distintos seguimientos de lugares y personas, observando como la mayoría de los consumidores de estupefacientes, se dirigen al domicilio cuya entrada y registro se solicita... y en muchas ocasiones, o bien accedían directamente al domicilio porque la puerta del portal estaba abierta o bien en otras ocasiones esperaban que desde el interior abrieran la puerta del portal. Que después de unos minutos dichas personas salían del edificio a gran velocidad y en actitud huidiza.... A varias de ellas tras la realización del cacheo superficial se le intervinieron diversas sustancias estupefacientes (de cuyas actas denuncias levantadas fueron remitidas a la Subdelegación de Gobierno de Ourense).... Que los moradores de dicha vivienda son pareja sentimental, contando con antecedentes por tráfico de drogas.... Que el edificio en concreto está configurado por tres plantas, constando de un bajo -donde viven los investigados- y otros dos pisos donde no vive nadie.

Esto es, en el marco de la investigación y seguimiento policial realizado en virtud de denuncias vecinales y de agentes policiales que patrullaban la zona, se relacionó el referido bajo en el que solo vivían los acusados, con el tráfico de estupefacientes, comprobándose el continuo tránsito de personas, que permanecían escasos momentos en la vivienda, tras lo que la abandonaban con actitud recelosa, llegándose a ocupar en poder de alguno de ellos droga en pequeña cantidad; esto es, para autoconsumo. Por otro lado, los acusados eran pareja sentimental y conocidos ambos por previos antecedentes en delitos contra la salud pública, constituyendo la conjunta ponderación de ambos factores datos objetivos susceptibles de verificación posterior, que permiten concebir sospechas razonablemente fundadas acerca del posible ilícito comercio al que se dedicaban y que en suma permiten confirmar una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada, para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza requiere inexcusablemente el registro domiciliario como medio adecuado para su descubrimiento y esclarecimiento.

En definitiva pues, el registro acordado obedeció a la nota de la judicialidad, motivación, excepcionalidad y proporcionalidad que habilitaron el especial sacrificio de la inviolabilidad del domicilio, en la necesaria averiguación del delito, lo que aboca sin más al rechazo del motivo articulado.



SEGUNDO .- Abordando ya la calificación de los hechos declarados probados, los mismos constituyen un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en su primer inciso, esto es sustancias que causan grave daño a la salud, del que han de responder a título de autores los acusados Jaime y Daniela . Y ello por cuanto la prueba practicada ha acreditado, como se expondrá, la conjunta posesión de drogas que ambos ostentaban sobre la droga ocupada, fundamentalmente cocaína y heroína, e indiciariamente es posible inferir que el destino que los acusados pensaban darle a dichas sustancias no era otro que su venta y transmisión a terceras personas.

Y, en sentido contrario, ha de concluirse en relación al coacusado Justo en un pronunciamiento absolutorio en relación a igual delito.



TERCERO. - En relación a los acusados Jaime y Daniela , la cuestión más debatida en el plenario y en la que la defensa ha centrado su línea discursiva es la relativa al elemento objetivo del delito del artículo 368 del CP ; esto es, la posesión y tenencia de la droga ocupada, que la Sala considera que se trata de una conjunta posesión.

Para llegar a tal conclusión, se toma en consideración el hecho acreditado de que en el NUM007 del nº NUM008 de la CALLE000 , que fue objeto de vigilancia policial por un tiempo dilatado, algo más de un mes, se realizaban actos de trasmisión de estupefacientes a terceros. Para ello basta atender a las actas de vigilancia y seguimiento extendidas por los agentes policiales y que obran en las actuaciones a los folios 16 y siguientes; aspecto del atestado debidamente ratificado en el plenario, por el instructor, el agente con carnet profesional nº NUM009 . En aquellas se da noticia de la interceptación de conocidos consumidores de estupefacientes, que accedían al referido bajo, en donde permanecían escasos instantes, siendo tras ello ocupado en su poder sustancias estupefacientes, llegando incluso alguno de ellos a señalar directamente al acusado, al que llama ' Jaime ', como la persona que habría de proporcionarle la droga (folio 16). Tráfico que resultara posteriormente contrastado con la importante cantidad de cocaína hallada en el domicilio así como de útiles propios del mismo, concretamente dos básculas de precisión, 7 teléfonos móviles y recortes circulares de plástico, utilizados para el empaquetado de las correspondientes dosis.

Y ello tras excluir, como se pretende alegar por la defensa, que tal comercio procediera de las dos viviendas superiores del inmueble, al encontrase estas abandonadas, según mantienen de modo unánime los agentes policiales.

Partiendo de tal hecho resulta lógica la inferencia de atribuir tales actos de tráfico a los moradores de la vivienda, lo que la defensa niega y cuestiona, manteniendo en relación a la acusada que ésta padece un estado de salud muy delicado, que le impide dedicarse a tal cometido y que la droga ocupada en el domicilio posiblemente fuera 'dejada' en él, en las frecuentes visitas que recibía, por consumidores.

Y respecto del acusado la defensa niega su condición de residente en el domicilio, afirmando que entre ambos ya no media relación sentimental y que solo acude al domicilio a prestarle los cuidados que la salud de aquella precisa.

Pues bien, ninguna de tales alegaciones resulta creíble, puesto que, aun cuando el acusado acredite que posee otro domicilio y como tal lo señala en la declaración judicial prestada, es lo cierto que los agentes que llevaron a efecto la vigilancia y seguimiento de la vivienda afirman que el acusado permanecía en ella todo el día, pernoctando en la misma; llegando incluso a precisar el agente con carnet profesional nº NUM009 que 'el coche de Jaime siempre estaba aparcado allí'; al respecto basta considerar que la entrada y registro de la vivienda se inicia a las 7,08 de la mañana, esto es, a hora muy temprana y el citado estaba en la misma, lo que no parece compatibilizarse adecuadamente con la ajenidad que trata de defender.

En el mismo sentido y aun cuando los acusados niegan la relación sentimental que les une, es lo cierto que la propia acusada, cuando alude al acusado, al menos cuando hizo uso del derecho a la última palabra, se refirió a éste llamándolo 'marido'.

Siendo ello así, considerando acreditado que los acusados compartían maritalmente el NUM007 del nº NUM008 de la CALLE000 , y no aludiendo ninguno de ellos a una exclusiva posesión del otro, en relación a la sustancia estupefaciente intervenida, y en concreto respecto a los 192,2 gramos de cocaína que, repartida en cuatro bolsas, se hallaba escondida en un neceser dentro del armario de la habitación ocupada por Daniela , ha de concluirse que esta droga era poseída conjuntamente por ambos; y ello tras rechazar que tal importante cuantía de droga, con una riqueza no despreciable de más de un 70% fuera 'abandonada' por visitantes de la vivienda, máxime si se considera su elevado valor, aun valorada por gramos y no por dosis, 19.760 Euros.

Ello establecido, la preordinación al tráfico de la sustancia aprehendida viene avalada ya no solo por el comercio que pudieron deducir los agentes, sino porque la cuantía ocupada trasciende con mucho a las necesidades de autoconsumo de la pareja, dada su condición de toxicómanos, y por el propio valor de la misma, que no se ajusta en modo alguno a las posibilidades económicas de ambos; puesto que el acusado admite que no estaba trabajando y la acusada que percibía una pensión no contributiva (RISGA), por reducido importe, algo más de 400 Euros.

En definitiva pues, la posesión de sustancias estupefacientes por ambos acusados y su ánimo de trasmitirlas a terceros integran el delito previsto en el artículo 368 del CP , al que se ha hecho referencia en el primero de los fundamentos de esta resolución.



CUARTO .- Por el contrario y como ya se indicó, en relación al acusado Justo ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio; ya que el escaso tiempo que llevaba residiendo en la vivienda, entre una y dos semanas, sin otro elemento de cargo que permita inferir que cooperaba en el tráfico que realizaban los coacusados, impide fundar una condena en base al artículo 368 del CP , que solo podría basarse en meras sospechas vedadas en el ámbito penal.



QUINTO .- Por lo expuesto, se consideran criminalmente responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública a los acusados Jaime y Daniela , al haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.



SEXTO .- En relación al acusado Jaime es de apreciar la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del CP , al haber sido condenado anteriormente por delito contra la salud pública, por esta misma Sección, mediante Sentencia firme de fecha 27 de Junio del 2013 ; la que habrá de compensarse racionalmente con la atenuante de toxicomanía prevista en el nº 2 del artículo 21 del CP , y que la defensa invoca, y que resulta igualmente aplicable a la acusada Daniela , ya que la larga data en el consumo de sustancias tóxicas que se declara probada es lo que genera la 'grave adicción' que establece el art. 21.2º aplicado, no siendo posible sin embargo considerarla como eximente incompleta o atenuante muy cualificada, al no haberse probado una severa merma de las facultades psíquicas cognoscitivas y/o volitivas producidas por el consumo, máxime cuando tampoco aparecen datos contrastados acerca de la naturaleza de las sustancias consumidas, las dosis de dicho consumo y la frecuencia del mismo.

Por ello, abordando ya el aspecto de la individualización penológica, procede imponer a la acusada Daniela la pena de 3 años de prisión y al acusado Jaime la pena de 4 años de prisión, por el juego de la reincidencia, y multa de 21.000 Euros para cada uno de los acusados, atendido el valor en mercado de la droga destinada a terceros, sin consideración a las cantidades de escasa importancia que los acusados poseían para atender a sus propias necesidades, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses. Se impone asimismo la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dada la imperatividad del artículo 56 del CP .

Se decreta el comiso de la droga, móviles y dinero intervenido, al considerar su procedencia del ilícito comercio al que ambos acusados se dedicaban.

SEPTIMO .- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , los acusados Jaime y Daniela responderán por partes iguales del pago de 2/3 partes de las costas ocasionadas, declarando de oficio 1/3 restante, por aplicación del artículo 240 de la LECR .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a cada uno de los acusados Jaime y Daniela , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y concurriendo la atenuante de toxicomanía en ambos y la agravante de reincidencia en relación al primero, a las penas de 4 años de prisión y multa de 21.000 Euros, para Jaime , con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, y 3 años de prisión y multa de 21.000 euros, con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, para Daniela ; así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena para ambos y pago de 2/3 partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, terminales telefónicos y dinero intervenido.

Absolver a Justo del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas y alzando en su relación las medidas cautelares, reales o personales que hubieren sido adoptadas, en su caso, en relación a la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a su notificación y que deberá fundarse en alguno de los motivos recogidos en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.