Sentencia Penal Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 882/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000882/2018
NIG: 3800648220180001840
Resolución:Sentencia 000337/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000062/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Noelia ; Abogado: Fernando Sanz De La Mota; Procurador: Carmen Rosa Fariña Tejera
Apelante: Leon ; Abogado: Manuel Rayco Cabello Leon; Procurador: Paloma Aguirre Lopez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
Dº Francisco Javier MULER FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS:
Dº Jose Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
nº 882/2018 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de S/C de Tenerife en el J.R. 62/2018,
habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Leon , y de otra como apelada, Dª Noelia , representados y
asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio
Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER
FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 7 de mayo de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'CONDENO a Leon , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de pena del artículo 468.2 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena..'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Leon , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar1 mediante Sentencia firme de conformidad dictada el 6.11.2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 (Ejecutoria 792/2017 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife) a la pena de 4 meses de prisión suspendida el 6.11.2017 durante 2 años.

A Leon le fue impuesto por Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el seno del Juicio Rápido n.º 1255/2016 (Ejecutoria 120/2017 del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife), la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Noelia , así como la de comunicarse de cualquier forma con ella por tiempo de 16 meses, habiéndosele notificado el mismo día 9 de diciembre de 2016 dicha prohibición con todas las formalidades legales y siendo requerido de cumplimiento con apercibimiento de las consecuencias en caso contrario.

Pues bien, Leon , sabedor de la existencia de dicha prohibición, de su vigencia y de las consecuencias legales de su incumplimiento, con total desprecio por las resoluciones de la Administración de Justicia y con ánimo de incumplir dicha medida, sobre las 10:50 horas del día 17 de febrero de 2018 se encontró con su expareja Noelia en la estación de servicio DIRECCION001 , sita en la CALLE000 de DIRECCION002 (partido judicial de DIRECCION000 ) y, al darse cuenta de su presencia en el lugar, se aproximó a escasos metros de la víctima, trató de abrir una puerta del vehículo donde se encontraba y se dirigió diirectamente a ella diciéndole 'eres mala, ¿se vive bien en mi casa?, también es mi hija'..



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 10 de octubre recurso de apelación por la representación de Leon el que admitido a trámite se confirió traslado a las demás partes, preentando la representación de la Sra. Noelia escrito de oposición el 31 de Julio y el Ministerio Fiscal el 1 de agosto impugnándolo y se elevaron a este Tribunal, teniendo entrada el pasado el pasado 10 de septiembre de 2018, formándose rollo y designándose ponente, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo al estimar por providencia del Tribunal de esa fecha, que no fue impugnada, que no era precisa la celebración de la vista para formar la convicción, adelantándose la deliberación al día de la fecha por razones de reorganización de la sección.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Leon , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena (que por claro error de transcripción que se desprende del tener de la propia sentencia se haga constar en el fallo a delito 'continuado' y a 'autora', debiendo entenderse subsanado), alegando la infracción de precepto penal, indebida aplicación del tipo penal, siendo atípica la conducta, pues se trató de un encuentro fortuito, faltando el elemento subjetivo, la intencionalidad de su acción, así como vulneración del principio de proporcionalidad, lesividad e intervención mínima, e interesa la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

1º.- En orden al motivo aducido, pese a ser expuesto como infracción del precepto penal, es lo cierto que se basa en la discrepancia con la juzgadora a la hora de valorar, negándose, la concurrencia de los elementos del tipo penal de quebrantamiento, en concreto del elemento subjetivo, exponiendose en el recurso una personal y subjetiva valoración de la prueba que se aparta de la extraida por la juzgadora desde su imparcial posición, concluyendo que no existe prueba acerca de la intencionalidad del agente en acercarse a la persona protegida y decirle mala madre, cuando ciertamente la había coincidido con ella en la gasolinera.

Vuelve el recurrente a plantear sin éxito su tesis sustentada en la instancia, y el Tribunal, tras examinar la prueba practicada y razonamientos vertidos por la Juzgadora en la sentencia, que damos por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, no puede llegar a otra conclusión que la contenida en la resolución impugnada, de modo que el recurso no puede prosperar, puesto que ha quedado acreditado de forma meridianamente clara por el testimonio de la víctima, parcialmente aceptado por el acusado, y corroborado por el testigo presencial, empleado de la gasolinera, y grabación de la estación de servicio, que el recurrente, estando vigente la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Noelia - que incluso había sido recientemente condenado por quebrantamiento- cuando coincide con ella, lejos de alejarse, o simplemente repostar e irse, se acerca al vehículo, y no solo saluda a la niña, sino que a ella, a Noelia , que está al lado, le dice de forma peyorativa que es mala y le pregunta si vive bien en su casa, y que la niña también es hija suya. Siendo así, que el delito se comete cualquiera que fuese la finalidad del quebranto, pues no se exige que el incumplimiento de las prohibiciones impuestas tengan por objeto cometer un acto ilícito (insultar, amenazar, agredir etc), que de concurrir se penaría en concurso real, o por aplicación del tipo agravado. Sin que pueda acogerse tampoco la petición de absolución apelando al principio 'in dubio pro reo', pues éste sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero en el órgano surge alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, ante la misma, sin que en el presente caso se plasme duda alguna, ni se genere en esta alzada.

2º.- Y es que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso, como ha señalado el TS, que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1º.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada).

2º.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada prohibición de aproximación y de comunicación; en concreto el encontrarse a escasos metros del domicilio de la víctima.

y 3º.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Elementos, que acreditados, concurren en el presente caso. Infringiendo de forma palmaria el bien jurídico protegido por el delito, que es de carácter pluriofensivo, en cuanto que no sólo protege el respeto a las resoluciones judiciales, sino que de forma indirecta, la finalidad de la norma es dotar de protección a la víctima , en este caso de una infracción de violencia de género. Se ha de insistir, ante su alegación, que el dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto. En el caso del delito de quebrantamiento de condena, dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal -o medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma al dirigirse donde está, al vehículo, y llamarla 'mala mujer', sin que exista causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la conducta. Lo que se sanciona en este delito es el quebrantamiento de la distancia, es decir, la posibilidad de que el acusado/penado pueda cometer un delito más grave acercándose o que la víctima vea vulnerada, o pueda hacerlo si lo ve cerca, esa privacidad o seguridad de que no volverá a ver al acusado/penado al tener una orden que le 'asegura' que no lo verá más en el periodo de tiempo que se fija en la pena ( o en la medida cautelar).

Sin que pueda admitirse tampoco la alegación al principio de proporcionalidad ni al de intervención mínima, que lógicamente han de informar el Derecho Penal, pero mientras uno, el de intervención mínima ha estar activo en el momento de legislar, el otro, el de proporcionalidad animará al juzgador en la aplicación de la ley y más especialmente en la determinación de la pena. Y así recuerda el Auto del TS de 9 de abril de 2015, recurso 1001/2014 al señalar que, '..así se desprende de la vigencia del principio de mínima intervención, que, en la sociedad democrática, restringe las respuestas del ius puniendi del Estado a las conductas que más gravemente atenten a los valores de convivencia, reprimiéndose las restantes por otras vías ad hoc, y, sobre típicamente, la vía sancionadora administrativa. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2003 se pronuncia señalando que 'para determinar en qué casos habrá que acudirse al Derecho Penal y qué conductas son merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima, que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho' y que implica que la respuesta penal debe reservarse para las conductas más graves, de modo que es el legislador el primer vinculado por dicho principio y en una segunda fase, el juzgador, más en el presente caso se pretende la impunidad de un comportamiento típicamente reprochable, puesto que el acusado quebrantó la orden judicial, infringiendo de forma palmaria el bien jurídico protegido por el delito, que es de carácter pluriofensivo, tal y como se dijo y se le impuso la pena de 9 meses de prisión. Siendo la individualización de la pena proporcional al hecho, al hallarse agravado por la circunstancia de reincidencia (art. 66.1.3ª mitad superior), la fijada aparece dentro del suelo mínimo de la pena a imponer. Así el TS expresa que 'en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.



SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leon , 2º.- CONFIRMAR la sentencia de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el J. Rápido 62/2018.

3º.- DECLARAR de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el artículo 849 1º deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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