Sentencia Penal Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 74/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00337/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Telf: 0 Fax: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 48 2 2018 0001376
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000074 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000268 /2018
RECURRENTE: Jose Ramón
Procurador/a: MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado/a: PABLO MARTINEZ PEREZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
RP nº 74/2019
Juicio oral nº 268/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Cartagena, Murcia
Supuesto delito de coacciones en el ámbito familiar
Apelante
Jose Ramón

Procurador Sr. Manuel Sola Carrascosa
Abogado Sr. Pablo Martínez Pérez
Apelados
Benita
Procurador Sr. Madrid Rosique
Abogado Sra. López Lorente
Sr. Fiscal Ilmo. D Diego López Rodríguez
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D JUAN DEL OLMO GALVEZ
Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
SENTENCIA nº 337 /2019
En la ciudad de Murcia, a 23 de octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de
Murcia el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal en el procedimiento supra referenciado, por delito de coacciones en el ámbito familiar, en el que
han intervenido, como apelante el acusado Jose Ramón , representado por Procurador de los Tribunales D.
Manuel Sola Carrascosa y defendido por el Letrado D. Pablo Martínez Pérez y como apelados el Ministerio
Público, representado por Ilmo. Sr. D Diego López Rodríguez y Acusación Particular, Dª Benita , representada
por Procuradora de los Tribunales Dª Madrid Rosique y defendida por Letrado Dª López Lorente.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 2 de abril de 2019, sentando como hechos probados los siguientes: 'Se dirige Se dirige la acusación contra Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 22:00 horas del 9-6-18 el acusado, se personó en el domicilio de su antigua pareja sentimental Benita , sito en CALLE000 de Torre Pacheco, y tras abordar a ésta cuando salía de su vivienda, y decirle Benita que no deseaba hablar con él, se montó en su turismo Volkswagen Golf y se dirigió hacia Cartagena.

El acusado, por su parte, se mentó en su vehículo, Sangyong Rexton, matrícula ....WGR y comenzó a perseguirla, acechándola en todo el recorrido, hasta que Benita , profundamente asustada ante la persecución sufrida, detuvo su vehículo a la entrada de Cartagena en el Paseo Alfonso XIII. A continuación, el acusado detuvo su vehículo, se bajó del mismo, y se dirigió al coche de Benita golpeando el limpiaparabrisas delantero mientras Benita permanecía en el interior del vehículo, hasta que llegó la Guardia Civil.'

SEGUNDO.- Consecuente con lo anterior el ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Ramón como autor de un delito de coacciones del artículo 172.2 del CP , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto de Benita que excedan de la pena de prisión impuesta. Se mantiene la orden de alejamiento acordada por el Juzgado de Instrucción.'

TERCERO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de D. Jose Ramón interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, quedando pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación: 1º.- Por infracción de preceptos constitucionales: vulneración del principio acusatorio y el derecho de tutela judicial efectiva: En definitiva, el delito de coacciones del art. 172.2 CP por el que finalmente ha sido condenado el Sr. Jose Ramón no fue objeto de acusación, y en especial en ningún momento se describió unos hechos que encajaran en ese delito. Se mutan así los hechos objeto de acusación, ya que la calificación inicial, de la que nos defendimos, era la del delito de amenazas, y en este sentido se dirigió todo el proceso y posterior Juicio Oral, recogiéndose ahora en la Sentencia unos hechos distintos. Consideramos que lo anterior vulnera el Principio Acusatorio, contenido indisoluble del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y del Derecho a defensa de su apartado segundo.

2º.- Por infracción de preceptos sustantivos : Aplicación indebida del artículo 172.2 del Código Penal, al condenar al acusado D. Jose Ramón a un delito de coacciones en el ámbito familiar; Como decimos, pese a la relación preexistente entre presunto autor y víctima, la aplicación del art. 172.2 CP jamás puede ser automática, motivo por el cual citamos ahora y para concluir la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, de 11 de abril de 2017 (Juicio rápido nº 122/17), en la que se condena al acusado como autor de un delito leve de coacciones del art. 172.3 CP pese a que la víctima también era su ex pareja (permitido por su párrafo segundo), habida cuenta de que se consideraba que no existía por parte del reo ninguna conducta degradante o de subyugación, sino una mera coacción que podría haberse desarrollado de igual modo fuere cual fuere la relación o el sexo de los implicados. Por todo ello, el presente motivo debe ser admitido y, tras los trámites legales pertinentes, estimado, absolviéndose a mi mandante D. Jose Ramón del delito de coacciones del art. 172.2 CP por el que ha sido condenado o, alternativamente, sustituyéndose la condena por la del delito leve de coacciones del art. 172.3 CP, párrafo segundo a una multa de 2 meses con 3€ diarios (para dejar la misma proporcionalidad por la aplicación de la atenuante de embriaguez).

3º.- Por infracción de preceptos constitucionales; vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Esta parte niega rotundamente la participación de su defendido en la comisión del delito por el que se le ha condenado, si bien, y para el hipotético caso de que se pudiera apreciar algún tipo de participación, reiteramos en último lugar que debería haberse aplicado el delito leve por la situación de igual a igual y la ausencia del plus de subyugación o trato degradante que debe concurrir en este tipo de delitos, como ya hemos explicado.

Terminando por solicitar la revocación de la sentencia recurrida, y se dicte otra absolviéndose a su defendido del delito de coacciones del art.172.2 CP, o, alternativamente, sustituyéndose el tipo apreciado por el delito leve de coacciones del 172.3 párrafo segundo. El Ministerio Público, y la acusación particular se oponen y solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios y fundados razonamientos, quedando pues centrada a dichos extremos la contienda planteada.



SEGUNDO: En cuanto a la primera cuestión, el recurrente alega que la acusación por el delito de coacciones por el cual ha sido condenado su cliente fue 'sorpresiva', lesionando el principio acusatorio quedando centrado a dicho extremo el motivo alegado, del examen de las actuaciones, resulta ciertamente que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de delito de amenazas y en el acto de Juicio oral el Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, la existencia de un delito de amenazas y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones previsto en el artículo 172.2 del CP solicitando las mismas penas que para la calificación efectuada con carácter principal. Acusación particular, viene calificando los hechos tanto provisional como definitivamente como constitutivos de un delito de coacciones en el ámbito de la Violencia de Género. Siendo por ello que no puede entreverse en el presente caso una vulneración del principio acusatorio que es lo que, en definitiva, lo que el recurrente alega.

La definición de la acusación que se ventila contra un acusado es la que se conforma a partir del escrito de conclusiones definitivas que se articula al final de la vista oral, fruto precisamente de la práctica de la prueba.

Así lo expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2000, que afirma que 'la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( art. 732 LECrim.), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas.' En tal sentido, como lo viene a expresar esa misma sentencia, para que la modificación de las conclusiones provisionales no vulnere el principio acusatorio, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) Que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo (incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado) y específico (permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad. b) Que el tipo objeto de acusación y el objeto de condena sean homogéneos, es decir que tutelen idéntico bien jurídico;...'.

En el presente caso, es evidente que no hubo modificación sustancial de los hechos objeto de acusación, y que entre el delito calificado en el escrito de conclusiones provisionales y el del definitivo, existe una relación de especialidad, en cuanto que ambos ilícitos, delito de amenazas y delito de coacciones constituyen atentados contra la libertad de las personas.

El visionado del acta del juicio acredita como la defensa, no solicitó la suspensión de la vista, ni la práctica de nuevos medios de prueba, sino que pudo formular sus conclusiones con conocimiento de la acusación definitiva formulada, tanto del delito de amenazas como del delito de coacciones, lo que evidencia que ninguna indefensión le causó la introducción como conclusión definitiva de la calificación subsidiaria del delito de coacciones por el Ministerio Fiscal, de forma que el recurrente pudo defenderse sin problemas frente a la acusación que se alzaba en su contra, como consecuencia dicha pretensión procede ser desestimada.



TERCERO: Por lo que respecta a los dos motivos siguientes de impugnación uno referente a la no incardinación del delito de coacciones como violencia de género al faltar el elemento discriminador en la acción, así como errónea valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, En este caso la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado la Jueza a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias, clandestinidad, no suele concurrir la presencia de otros testigos, por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte.

Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas.

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por la Jueza o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa.

Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido y así lo viene deduciendo: ' La prueba que se practicó en el acto del juicio oral fue, además de la documental, la declaración del acusado y la testifical de Benita , agentes de la Guardia Civil NUM000 , NUM001 , y Olga . El acusado, en síntesis, declara que declara que el 9-6-18 después de estar en una fiesta vio una llamada perdida de Benita y acudió al domicilio de la denunciante y tocó el timbre y su madre, con la que ha tenido buena amistad, le dijo si quería subir y él dijo que la esperaba abajo y cuando la vio le dijo que si tomaban café para charlar, y que tenía el coche mal aparcado y ella le dijo 'sígueme' y se subió al coche y él se subió en el coche y la siguió.

Que no sabía dónde iban. Que él se había tomado unos vinos esa tarde y estaba preocupado porque no sabía dónde iban. Que llegaron a Cartagena, ella paró el coche, el paró al lado, y bajó del coche y le arrestaron en ese mismo instante.

La testigo Benita declara que el 9-6-18 se estaba arreglando para salir porque había quedado a Cartagena con una amiga y le suela el teléfono y ve que es él y no se lo coge, que era sobre las 21:00 o 22:00, y luego empieza a tocar el timbre y le dice a su madre que no le abra y termina de arreglarse y baja y se lo encuentra y le dice que quiere tomar café y hablar con ella y ella le dice que no y se pone agresivo y ella se mete en el coche, pero él la tapona con el suyo hasta que pasan coches y tiene que quitar el coche, momento que ella aprovecha para intentar salir, pero el da marcha atrás y no le deja salir.

Que entonces ella llama a su madre para decirle que él no le dejaba salir pero su madre no lo coge pero baja y al ver el acusado a su madre quita el coche y ella sale primero y él detrás. Que durante el trayecto en la autovía le adelantaba y luego le frenaba de golpe, que temía por su vida, que si ella intentaba adelantarle él lo impedía y que llamó al 062 para explicar lo que pasaba y explicar por dónde iba. Que aparcó y él luego aparca subiendo parte del coche a la acera y luego se bajó y se acercó y dio golpes en el cristal, que cree que fueron dos o tres. Por su parte la testigo Olga declara que llegó alrededor de las 9:00 y llamó al timbre y su hija le dijo que no le abriera y volvió a llamar y ella bajó y estuvieron hablando y se subieron al coche y luego se subió al coche pero antes se acercó al coche de ella dando porrazos y luego se fue y pensó que se iba e el coche pero le obstaculizó la salida, poniendo el coche enfrente. Que su hija le dijo que iba a Cartagena a tomar café con una amiga.

Finalmente, el agente NUM000 declara que recibe una llamada de central y les decía que una señora llamaba diciendo que un vehículo le atosigaba circulando detrás de ella, que ellos estaban cerca pero no consiguieron ver el vehículo hasta que a la entrada de Cartagena vieron un Golf aparcado, y al lado otro vehículo aparcado sobre la acera, y que continuaron los compañeros de Policía Nacional. Por su parte el agente NUM001 declara que reciben una llamada informando que una persona pedía ayuda porque un vehículo le seguía y justo en la entrada de Cartagena en Alfonso XIII vieron a un hombre que estaba apoyado en el techo, en la puerta del conductor, como para impedir salir a la chica.

De la testifical de Benita queda acreditado que el acusado acudió al domicilio, que quería hablar con ella y que ella le dijo que no y le persigue hasta Cartagena, y que durante el trayecto en la autovía, él la seguía, y estaba lloviendo, y la adelantaba y la frenaba de golpe. Pues bien, dicha testifical reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para desvirtuar la presunción de inocencia que son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En el presente caso, no hay constancia de ninguna circunstancia que haga pensar que la declaración de la denunciante no sea sincera.

b) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. En el caso de autos, existe corroboración de su relato, ya que su madre confirma lo declarado por la denunciante, al decir que su hija le dijo que no le abriera la puerta y que su hija se iba a Cartagena a tomar café con una amiga y que el acusado obstaculizó a su hija la salida en coche. Todo ello corrobora la versión de la denunciante y difiere de la versión del acusado. Además, se aporta grabación de la llamada realizada por la denunciante mientras conducía por la autovía, describiendo lo que le sucedía en ese momento, y comparecen los agentes de la Guardia Civil manifestando su concreta actuación.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. En el presente caso la declaración de la denunciante es persistente y no se aprecian contradicciones entre sus diferentes declaraciones. A diferencia de ello, la versión del acusado no ha sido constante a lo largo del procedimiento, puesto que la primera vez que declara es en el acto del juicio oral ya que en sus declaraciones anteriores se acoge a su derecho a no declarar. Frente a la declaración de la denunciante que además de ser persistente cuenta con corroboraciones periféricas, la declaración del acusado en el acto del plenario no resulta creíble. En primer lugar, no es normal que si el acusado le propone a la denunciante ir a tomar café y ésta acepta decidan en cambio ir en coches separados desconociendo el acusado el lugar al que se dirigían a tomar café. Tampoco es razonable pensar que si ella acepta la invitación el acusado, éste obstaculizara la salida a la denunciante tal y como relatan tanto ella como su madre. Y finalmente la manera en que los agentes encuentran al acusado, sobre la ventanilla del vehículo de la denunciante y ésta en el interior del vehículo parece ser más compatible con la declaración de la testigo que con la declaración del acusado.

...... Pues bien, los hechos descritos anteriormente son constitutivos de un delito de coacciones puesto que el acusado ejerciendo intimidación impide a la testigo desplazarse en su vehículo con normalidad hasta Cartagena a donde se dirigía a ver a una amiga, de manera que la persigue, la adelante y frena bruscamente haciéndole frenar a ella, e impidiendo que ella pudiera adelantarle, todo ello seguramente con la intención de seguirla para hablar con ella, a pesar de que ella le había dicho que no quería hablar con él. Concurren todos los elementos señalados anteriormente: 1) En este caso la vis compulsiva o intimidación, mediante la conducción del acusado, que originó temor en la testigo manifestando haber temido por su vida 2) Impedir a la testigo hacer lo que quiere, ir a Cartagena para ver a una amiga no puede hacerlo con normalidad, sin desprenderse del acusado, 3) Intensidad suficiente, 4) Intención dolosa, 5) Ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas de convivencia social. En cambio, la conducta del acusado no reúne los requisitos del delito de amenazas puesto que no se produce una amenaza de un mal futuro, sino que por el contrario la intimidación que utiliza el acusado es actual, siendo el carácter actual o futuro del mal anunciado una de las principales diferencias entre el delito de coacciones y el delito de amenazas.' Dicho análisis debe la Sala examinar sobre su racionalidad y la valoración probatoria efectuada por la Jueza a quo, considerando dichos indicios relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados, coherencia, en definitiva, ponderando su acierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas, procede pues significar que prueba inculpatoria ha existido, además de ser suficiente, legal y legítimamente introducida en la vista oral, y por lo que lo respecta a lo alegado en el recurso por el recurrente de que su defendido siempre fue, simple y únicamente, tomar un café con la denunciante, en el convencimiento, equivocado o no, de que Dña. Benita estaba conforme y le había invitado a seguirla en su vehículo hasta la cafetería de Cartagena a la que iban a acudir, carece de realidad pues es su propia conducta de acoso a la denunciante, mediante una conducción irregular, persiguiéndola impide que ella pueda realizar lo que a su voluntad acordara, siendo pues el recurso desestimado.



CUARTO: En cuanto a la calificación jurídica dada por la Juzgadora a la actuación enjuiciada, que la sentencia de instancia califica de delito de coacciones en el ámbito de la denominada violencia de género, mientras que para la Defensa del acusado no sería tal, es de manifestar que esta Sección Tercera ha sostenido hasta finales del año 2018 la necesidad de concurrencia de un contexto de dominación/menosprecio en que se habría de inscribir la acción a enjuiciar para amparar la condena por ese tipo de delitos relativos a la denominada violencia de género, lo que ha de ser matizado a partir de la Sentencia de la Sala a la Sentencia del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 (Pte. Magro Servet), al fijarse en la misma un criterio de aplicación en este tipo de delincuencia en los términos que a continuación se exponen, con la adecuada adaptación al caso de lo que resultan ser las conclusiones alcanzadas por el Pleno del Tribunal Supremo en la precitada sentencia, que ahora se recogen: 1.- Inexistencia de base legal para absolver. No existe base ni argumento legal para degradar a delito leve del art. 147.3 CP una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja de la que no se desprendan lesiones objetivables. Esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del art.

153 CP.

2.- Inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.

3.- La riña mutua no puede suponer un beneficio penal. Degradar la conducta a delito leve del art. 147.3 CP, con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003, ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.

4.- No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al art. 147.3 CP, se atenta contra la propia filosofía del art. 153 CP, que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.

5.- Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del art. 153.2 CP por existir una riña mutua: En el apartado 2º del art. 153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no, de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el art. 153 CP, según sea el caso.

6.- La Exposición de Motivos de la LO 11/2003 no es un tipo penal. No puede extraerse de la Exposición de motivos de la LO 11/2003 y trasladarse al tipo penal del art. 153.1 y 2 CP un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión.

7.- Respeto al principio de tipicidad penal. Si el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar una sentencia absolutoria por la circunstancia de que el sujeto activo lo sea, al mismo tiempo, sujeto pasivo, por la agresión que le responde la persona a quien golpeaba o maltrataba, y sin amparo legal alguno que cubra esa modificación.

8.- El respeto al hecho probado. No hay cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, cual es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión. Esta circunstancia no puede cambiar la tipicidad del hecho para pasarlo del art. 153.1 y 2 CP al art. 147.3 CP.

9.- Posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 al caso concreto. Lo que sí es posible aplicar es la vía del art. 153.4 CP que señala que: 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP.

10.- Posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa. Dentro de la abierta posibilidad de valorar cada caso concreto sin encorsetamientos no deseados resulta viable que en caso de agresión recíproca pueda valorarse la opción de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, lo que queda al ámbito de la prueba de sus circunstancias en el juicio oral. Con ello, habrá que estar al caso concreto y su prueba.

11.- No existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP. No es un elemento del tipo desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico. Cuestión distinta es el trasfondo sociológico del hecho. El hecho típico del art. 153 CP determina la objetividad del acto según la concurrencia de los elementos de la acción descrita en el tipo penal respectivo, lo que quedará en el ámbito del derecho probatorio. Incluso en los casos en los que el acto de maltrato lo pudiera iniciar la mujer a su pareja y el hombre respondiera con un acto de maltrato igualmente podría existir un acto de dominación en el acto de la respuesta, pero ello no se exige tampoco, porque no es elemento del tipo. Y su ausencia no permite degradar el hecho a delito del art. 147.3 CP.

Atendiendo a lo expuesto, habría de analizarse si está debidamente justificada la relación afectiva entre la denunciante y el denunciado que permitan encuadrar la acción delictiva enjuiciada en la denominada violencia de género, por cuanto, de ser así, la tipificación penal de la sentencia de instancia sería correcta y no hay duda que las partes lo manifiestan haberles unido y tenido una relación sentimental.

Por último y referente a la petición de degradar el ilícito declarado como leve, no ha lugar dado que de la conducta declarada del acusado se desprende su gravedad en los hechos declarados como probados.

Todo lo cual lleva también a desestimar este motivo del recurso de apelación, y con ello, el recurso de apelación en su integridad.



QUINTO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por Procurador de Tribunales D. Manuel Sola Carrascosa en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Cartagena, Murcia, en Juicio Oral nº 268/2018, Rollo de Sala nº 74/2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.