Sentencia Penal Nº 337/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 21/2020 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 337/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

Dª SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NÚMERO 2 DE HUERCAL OVERA ( ALMERÍA)

D. PREVIAS: 252/2016

P .ABREV: 25/2018

ROLLO SALA:PROCED. ABREVIADO 21/2020

En la ciudad de Almería, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número dos de Huercal-Overa, seguida por un delito de apropiación indebida contra la acusada Genoveva, nacida en Huercal Overa (Almería) el día NUM000/1965, hija de Hermenegildo y de Rocío, provista de DNI núm. NUM001 con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 Puerto Lumbreras sin antecedentes penales, cuya solvencia consta en autos, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y defendida por el Letrado Luis Antonio Torres del Alcázar, en sustitución de la letrada doña Estefanía Pilar Cobo Navarro; ejerciendo la Acusación Particular Ascension y Aurora, representadas por la Procuradora Dña. Antonia Parra Ortega y defendidas por el Letrado D. Manuel Martínez Pérez; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra la anteriormente circunstanciada; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 21 de octubre de dos mil veintiuno en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de la acusada y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 74 y 249 del Código Penal (según redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2015 de 22 de Junio) y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó se condenase a la acusada a indemnizar a Ascension en la cantidad de 25.782Ž86 euros, más los intereses legales de demora por los perjuicios causados.

CUARTO.- La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con sus artículos 250.1 apartados 1º, 4º y 6º y con el artículo 74.2. Considerando responsable a la acusada no existiendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal procediendo imponer a la acusada la pena de prisión de cuatro años, pena de multa de diez meses a razón de doce euros por día, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó se condenase a la acusada a indemnizar a Ascension en la cantidad de 25.782Ž86 euros, más los intereses legales de demora por los perjuicios causados.

QUINTO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

Genoveva mayor de edad nacida el día NUM003/1965 con DNI Nº NUM001, sin antecedentes penales, siendo sobrina de la perjudicada Dª Ascension y estando encargada de su cuidado por acuerdo de la familia de Dª Ascension y autorizada en las cuentas de la misma, desde el mes de febrero del año 2012 hasta el mes de diciembre del mismo año, aprovechando su relación de parentesco, así como la avanzada edad de Dª Ascension, con evidente ánimo de ilícito beneficio, realizó de manera reiterada diversos reintegros en la cuentas de Dª Ascension por importe total de 13.450 euros, incorporando a su patrimonio personal un total de 6.782Ž20 euros sin devolverlo'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos del delito por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 74 y 249 de dicho cuerpo legal, en la redacción anterior a la LO 1/2015, del que es responsable la acusada, pero sin la concurrencia de la modalidad agravada interesada por la acusación particular.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de la acusada en los hechos es indubitada. Del contenido de las declaraciones de la denunciante, y sobre todo, admitiendo la denunciada que realizó múltiples extracciones de dinero, documentalmente acreditadas, sin poder justificar el destino que dio al mismo, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo, que la acusada, encargada del cuidado de su tía, se apropió de dinero de la misma.

SEGUNDO.- Efectivamente del análisis de la prueba practicada la comisión del delito de apropiación indebida debe reputarse indubitado, si bien en la calificación otorgada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de encontrarnos ante un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación del articulo 249 del Código Penal, más no de la calificación de la acusación particular que incluía los hechos en el tipo agravado del articulo 250.1 apartados 1, 4 y 6 del Código Penal, como posteriormente analizaremos.

Efectivamente, nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de distracción del dinero recibido, esto es, dándole al dinero recibido o custodiado un destino distinto de aquel para el que fue entregado. Sobre esta modalidad delictiva, se ha pronunciado en diversas ocasiones la doctrina del Tribunal Supremo, así por ejemplo, en sentencia de 20 de abril de 2016, que señala que de ' manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.'

Bastante aclaratoria es la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio del 2010, sobre esta modalidad delictiva cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; y 732/2009, de 7 de julio, al señalar que ' en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto el de la distracción la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2016 señala que ' siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo , el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión - comisión o administración-;

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor - distracción- y;

d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.'

Pues bien todos y cada uno de los anteriores requisitos se dan en el presente caso. La acusada estaba encargada de las cuentas de su tía y perjudicada en ésta causa, Ascension, y en vez de destinar dicho dinero a los fines a que estaba obligada, el cuidado de la misma, le dio otros uso, incorporándolos a su patrimonio, con el evidente perjuicio económico para la perjudicada por la perdida de dicho dinero.

Ninguna duda puede plantarse sobre la disponibilidad de las cuentas que tenía la denunciada, dado que ella misma lo reconoce, y consta documentalmente. De igual modo consta acreditado que la misma realizó diversas extracciones de dinero, cuestión que ella misma también reconoce y de igual modo se acredita documentalmente, como después veremos. Partiendo de la realidad dicha disposición, y dado que la acusada no ha podido acreditar el destino que dio a una parte importante de dicho dinero, la comisión del delito es incuestionable.

El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular, sin que sea necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor (que en el presente caso indudablemente se ha producido) sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Estaríamos ante un delito continuado, como interesaban las acusaciones al amparo de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, que castiga cuando los hechos se realizan ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', y se 'realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza', como ocurre en este caso, dado que se tratan de múltiples apropiaciones, verificadas por diversas extracciones de dinero (un total de 21) durante múltiples meses (desde febrero a diciembre)

Sin embargo, no resulta de aplicación ninguno de los subtipos agravados del art. 250.1 del Código Penal. En el inicial escrito de acusación se calificaron los hechos por la acusación particular como integrante de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada de los artículo 250.1 apartados 1, 4 y 6 del Código Penal, si bien en la vista, mantuvo que sostenía la acusación por la concurrencia del circunstancias concurrente en el apartado sexto. Resulta lógica dicha modificación pues el apartado primero se aplica cunado 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', lo que no ocurre en este caso, donde la apropiación se trata de dinero en metálico; y el apartado cuarto de la previa redacción anterior a la reforma de la L.O. 1/2015, se aplicaba cuando 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase', lo que no ocurre en este caso, donde se trata de meras extracciones de dinero, y la actual redacción, alude a que ' revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', que tampoco concurriría al no ser una suma de especial importancia, ni acreditarse la situación económica de la víctima sea mala.

Por eso, y fijando la aplicación de dicha modalidad agravada en exclusiva en lo previsto en el apartado sexto, de igual modo debe ser rechazada. Interesaba la acusación particular, la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal, que hemos de entender referido a la redacción actual (articulo 250.1.7º vigente al tiempo de producirse los hechos), dado que el apartado sexto vigente al tiempo de producirse los hechos, tiene el mismo contenido que el actual apartado cuarto que ya hemos analizado previamente. El apartado que interesa la acusación sea aplicado, castiga cuando los hechos se realice mediante ' abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016, recopilando lo ya destacado en previas sentencias en especial en la de 25 de abril de 2016, señala que ' la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penalqueda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo'.

En el presente caso la realidad de la relación previa entre las partes es indubitada, pero ninguna confianza propiamente debe entenderse existía, pues no podemos olvidar que no es la perjudicada la que busca a la acusada para que gestione sus patrimonio, sino que es la familia, como todos reconocen, los que deciden colocar a la acusada al frente de las necesidades de la perjudicada. Ello, supone que aunque indubitablemente exista una relación de confianza intrínseca, como destaca el Tribunal Supremo a este tipo delictivo, no supera el vinculo familiar, y no supone un quebrantamiento propiamente dicho de ninguna confianza especial y propia que justifique la aplicación del subtipo agravado. No nos encontramos ante un supuesto en el que la perjudicada, busca a la acusada por la relación personal y familiar que les une, y en base a esa relación, le confíe su patrimonio, sino que se trata de una persona de edad avanzada que los familiares no quieren que esté sola, y deciden que sea la acusada quien le gestione su patrimonio. Por ello, como decimos, no entendemos se produzca una situación de confianza previa que justifiquen la aplicación del tipo penal agravado. Evidentemente, existía confianza entre las partes, pero no más allá de la necesaria para la comisión del hecho delictivo.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada Genoveva, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

En efecto, ninguna duda le suscita a este Tribunal la realidad de los hechos. Ciertamente tanto la denunciante como su hermano, poco pudieron escalecer más allá que la denunciada era la persona encargada de su tía, que tenía disponibilidad de sus cuentas, y que a pesar de que su tía tenía escasos gastos, unos cien o docientos euros mensuales, en el tiempo en que se encargó la acusada, se produjo un gasto en las cuentas de su tía de 25.782Ž86 euros. La acusada tanto en sede de instrucción (folio 68 y 69) como en la vista, mantuvo una misma versión de los hechos, admitía haber dispuesto del dinero de la perjudicada a la que cuidaba, más sostenía que destinó dichos importes al cuidado de la misma. Ciertamente en instrucción sostuvo que dispuso de la totalidad del dinero que se le imputaba, los 25.782Ž82 euros. Posteriormente en la vista, aunque admitía disponer del dinero, a preguntas de su letrado, sostuvo que tan solo realizó las extracciones acreditada documentalmente.

Por ello, siendo indiscutible que la acusada tenía disponibilidad del dinero de su tía y realizó diversas extracciones de sus cuentas, dos serán las cuestiones que hemos de aclarar; la primera, de cuanto dinero dispuso; y en segundo lugar, el destino que dio al mismo.

CUARTO.- En primer lugar, y sobre el dinero del que dispuso la acusada, la acusación, tanto particular como el Ministerio Fiscal, aludían a un importe de 25.782Ž86 euros, mientras que la defensa reducía notablemente dicho importe.

Analizados los extractos bancarios aportados y resumidos en la denuncia (folio 5), se enumeraban una serie de cuantías que se sostenía habían sido retiradas en el lapso de tiempo en el que la acusada reconocía era la encargada de cuidar de su tía y tenia disponibilidad de sus cuentas. Sin embargo, entre tales importes se incluían, no solo extracciones de dinero, sino también se incluyó el cobro de un cheque por valor de 6.532Ž86 euros, sin que prueba alguna se haya aportado del destino que se dio al mismo, ni de la persona que lo cobró. La denunciante y demás testigos aportados ningún conocimiento manifestaron tener sobre dicho cheque. La acusada Genoveva que en instrucción no fue peguntada por dicho cheque, en la vista mantuvo que recordaba que llevó a su tía al banco y sacó un cheque que firmó, sin decirle el destino que dio a ese dinero y que no sabía quien lo cobró. Durante la instrucción se intentó averiguar el destino del mismo y consta que la entidad bancarias Santander tan solo informó del lugar y sucursal donde se cobró (folio 40), más no indicó quien fue la persona que lo cobró. Ello justificó que incluso la acusación particular interesase en su escrito de acusación (folio 170) que se volviera a oficiar a dicha entidad, lo que se admitió, sin recibir respuesta en el día de la vista, cuando se renunció a dicha prueba. La propia defensa interesó en la vista que se practicase dicha prueba, al aseverar que su cliente no fue quien lo cobró.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir que ninguna prueba se ha practicado que permita concluir sin género de dudas, que ese cheque fue cobrado por la acusada. Su importe, con una cantidad muy concreta (6.532Ž86 euro) que incluye céntimos de euro, permite deducir que tuviera el fin del pago de una deuda concreta. En cualquier caso, se reconoce que en aquel momento, la perjudicada, Ascension no estaba incapacitada, y por tanto tenía disponibilidad de su dinero, llegando incluso a aseverar la denunciante Aurora, que ella acompañaba meses antes a su tía al banco para que sacase el dinero. Por lo tanto, y a falta de una explicación por parte de la perjudicada Ascension, que debido a su estado no ha podido prestar declaración, y dado que no se ha justificado la persona que cobró ese dinero, se suscita una duda a ese Tribunal que impide que pueda concluirse sin género de dudas que ese dinero se lo apropio la denunciada.

De igual modo, deben excluirse algunas de las concretas extracciones bancarias que se reflejaban en el escrito de acusación. En efecto, se sostenía que se habían realizado un total de 27 extracciones, sin embargo, de las mismas hay cinco, que se desconoce quien las realizó al no haber contestado la entidad bancaria. Por ello, y de igual modo que antes referíamos respecto del importe del cheque, no podemos concluir que se tratarse de extracciones realizadas por acusada.

Se tratarían de las siguientes extracciones:

- Del día 8 de marzo de 2012, en BANESTO de Pulpi, importe de 1.500 euros;

- Del día 19 de marzo de 2012 en BANESTO de Pulpi, importe de 700 euros;

- Del día 9 de abril de 2012 en BANESTO de Pulpi, por importe de 800 euros;

- Del día 2 de agosto de 2012 en BANESTO de Pulpi, por importe de 500 euros;

-Y día 6 de agosto de 2012 en BANESTO de Huercal Overa, por 1.300 euros.

En efecto, al igual que ocurre con el cheque antes referido, se interesó durante la instrucción se identificara a la persona que realizó esas extracciones, sin embargo, la entidad bancaria, y a pesar de los esfuerzos del Juzgado Instructor, ninguna repuesta otorgó. Lo anterior justificó que la acusación particular, en su escrito de acusación, (folio 170) interesase se volviese a recordar esos oficios, prueba que fue admitida, pero que no obtuvo respuesta, renunciando en la vista a la misma, lo que determinó, que se desconozca la persona que hizo tales extracciones. Por ello, y aunque podría considerarse que se trata de una misma conducta, y por ende que puede concluirse que esas extracciones las hizo la acusada, tal suposición, no puede ser absoluta, pues como decimos, se reconoce que la titular de las cuentas, la perjudicada Ascension no estaba incapacitada, y por ende, existe la remota posibilidad de que fuese la misma que las verificase. En cualquier caso, la duda surgida, impide que pueda concluirse que fuese la acusada quien se apropió de ese dinero.

Por último, consta al folio 65, una extracción por importe de 1.000 euros verificado el día 15 de febrero de 2012, donde la persona que lo realiza, no firma, sino utiliza su huella dactilar, sosteniendo la acusada que era la huella de su tía, que no sabia leer ni escribir. Ciertamente, la propia denunciante Aurora mantuvo que su tía no sabía leer ni escribir, aunque sabía escribir su nombre. En cualquier caso, tal forma de firmar, contrapuesta con las demás extracciones que ahora veremos realizadas por la acusada, donde refleja su firma, justifica que pueda concluirse que fue la perjudicada quien hizo tal extracción, y por tanto no puede tampoco serle imputado ese importe, como apropiado por la acusada.

Partiendo de lo anterior, las restantes extracciones, ninguna duda puede entenderse producido, en el sentido de que fueron realizados por la acusada Genoveva, pues ella misma lo reconoció en la vista, y consta documentalmente aportada su firma al verificarlas. En efecto, a preguntas de su letrado, y tras serle exhibida la documental obrante en autos, la propia acusada, reconoció que realizó las extracciones que constan. En concreto, se tratarían de las siguientes extracciones:

- Día 21/02/2012 BANESTO de Pulpi, importe de 2.000 euros (folio 67)

- Día 5/03/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 1.000 euros (folio 162)

- Día 07/03/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 500 euros(folio 161)

- Día 24/04/2012 BANESTO de Huercal Overa , importe de 800 (folio 153)

- Día 07/05/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 900 (folio 48)

- Día 15/05/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 400 (folio 49)

- Día 17/05/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 300 (folio 50)

- Día 07/06/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 800 (folio 154)

- Día 21/06/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 400 (folio 51)

- Día 29/06/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 800 (folio 155)

- Día 11/07/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 800 (folio 52)

- Día 25/07/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 700 (folio 53)

- Día 29/08/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 500 (folio 54)

- Día 17/09/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 400 (folio 55)

- Día 27/09/2012 BANESTO de Huercal Overa , importe de 500 (folio 156)

- Día 04/10/2012 B.POPULAR de Huercal Overa, importe de 600 (folio 56)

- Día 10/10/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 300 (folio 157)

- Día 23/10/2012 BANESTO de Huercal Overa, importe de 500 (folio 158)

- Día 30/10/2012 B.POPULAR de Huercal Overa , importe de 200 (folio 57)

- Día 09/11/2012 BANESTO de Huercal Overa , importe de 500 (folio 159)

- Da 03/12/2012 BANESTO de Huercal Overa , importe de 550 (folio 160)

De este modo se reconoce y se acredita, que la acusada dispuso de forma indubitada, del dinero derivado de las anteriores retiradas, en un importe total de 13.450 euros, durante el tiempo que cuidó a su tía Ascension. Durante ese mismo lapso de tiempo, también se acredita que se realizaron otras disposiciones de dinero en esas mismas cuentas, por un total de 5.800 euros, desconociendo quien las realizó y el destino que se dio a dichos importes, y se pagó un cheque por importe de 6.532Ž86 euros.

Fijado lo anterior, la siguiente cuestión será determinar si la acusada, acreditó el destino que dio a ese dinero, o como mantienen las acusaciones, lo incorporó ilícitamente a su patrimonio.

CUARTO.- Desde un primer momento, la acusada mantuvo que todo el dinero del que dispuso, lo destinó al cuidado de su tía. Fijado lo anterior, esto es que dispuso de 13.450 euros, hemos de analizar que destino dio al referido dinero.

En primer lugar, la acusada afirmaba desde un primer momento en sede de instrucción (folio 69) que su tía acordó pagarle por sus cuidados un importe de 400 euros al mes. Sobre esta cuestión Darío, sostuvo que no sabía nada, y la denunciante Aurora, sostuvo que desconocía la existencia del referido acuerdo, y que su tía no le dijo nada, pero que estaba bien en aquel momento y pudo acordarlo, y podría pagarle 400 euros al mes, admitiendo que no le preguntó sobre la cuestión. Partiendo de igual modo, que no contamos con la versión de la perjudicada, Ascension, pero admitiendo que es posible ese acuerdo, en beneficio del reo, consideramos debe considerarse justificado que la acusada se quedase con dicho sueldo. Máxime atendido que la misma se encargo de su tía, algo que todos reconocen, e incluso limpió la vivienda que estaba en mal estado, como sostuvo el testigo Humberto, persona objetiva y plenamente creíble, que realizó obras en la casa y que refirió el estado en el que estaba, con fuertes olores, que incluso le hizo vomitar. Atendido dicho trabajo, no es descartable que se acordase el pago referido, máxime teniendo en cuenta que tampoco se trata de una cifra desorbitada, y que la acusada lo ha sostenido desde su primera declaración como cierto. Por ello, y dado que todos reconocen que estuvo cuidando de su tía durante diez meses (todo el año 2012, salvo enero y diciembre), a 400 euros al mes, determinaría un importe de 4.000 euros, que aun siendo la acusada la que los retiró del banco estaría justificado el destino que dio a los mismos.

Sobre dicho importe, y en beneficio del reo, debemos entender que dicho sueldo, de 4.000 euros, no salió de los 5.800 euros que hemos analizado fueron retirados por persona no acreditada, sino que incluso lo restaríamos del importe extraído por la acusada, esto es, al importe antes aludido de 13.450 euros, habría que descontar los 4.000 euros por los diez meses de salarios, lo que supondría que restaría por justificar 9.450 euros

Para justificar estos gastos, se aportaron una serie de facturas tras la declaración de la acusada en instrucción el día 6 de septiembre de 2016. En concreto constan a los folios 73 a 85, diversos albaranes y facturas aportados para justificar los gastos generados y atendidos por la acusada.

De todos ellos, solo cinco de dichos documentados pueden considerarse justificados y destinados al cuidado de la perjudicada. Así al folio 73 consta una factura por un televisor de 22 pulgadas, por importe de 299 euros, apareciendo como pagado. Aunque no hay prueba directa que permita concluir que se trate de un televisor destinado al domicilio de Ascension, lo cierto es que la acusada sostuvo que lo compró para su tía, y el testigo Darío, en sede de instrucción (folio 93) reconoció que sabía que la acusada compró un televisor de 22 pulgada y un frigorífico. Sobre dicho frigorífico consta de igual modo otra factura (folio 79) de tal objeto, sin indicar el importe, aunque aparece como servido por la empresa 'Frimaser'. Para acreditar tal gasto, en sede de instrucción, se requirió a la referida mercantil, para que aportara las facturas por servicios a la acusada, y contestó (folio 178 y 179) que tan sólo se sirvió un frigorífico por importe de 217Ž 50 euros

En base a lo anterior, las restantes facturas aportadas por la acusada de la empresa 'Frimaser' dado que tan solo se aportaron albaranes, cuya entrega se encargaba la empresa suministradora, que como decimos, tan sólo reconoce la entrega del frigorífico referido, determina que no pueden entenderse acreditado esos gastos. Se trataría de la documental del folio 77 por una placa de gas y del folio 78 por reparación de lavavajillas. Pudo en su caso la parte que sostiene el error de dichas afirmaciones, interesar la testifical de dicho testigo, cosa que no hizo. La falta de esas actividad probatoria, determina que se concluya como gastos no justificados.

De igual modo se aportaron facturas de una obra, que se afirma fueron realizadas por Humberto, el cual, ya declaró en sede de instrucción (folio 139 y 140) donde sostuvo que verificó obras por importe aproximado de dos mil euros, postura que reiteró en la vista, reconociendo de la documental aportada por la acusada solo tres facturas; folios 75 por importe de 45 euros; folio 80 por importe de 1.956Ž30 euros; y folio 85 por importe de 150 euros; lo que hace un tol de 2.151Ž30 euros.

Las restante seis documentos aportados, no pueden concluirse fueran por gastos en beneficio de Ascension, dado que se tratan de facturas y albaranes genéricos. Así al folio 74 aportó una factura por importe de 257 euros en ropa, desconociendo si eran de la acusada o de la víctima; al folio 76 se aportó un albarán por importe de 50 euros, sin firma y sin justificar que estuviera pagado; al folio 81 se aportó una factura por importe de 208Ž72 euros y al folio 83 otra por importe de 369Ž85 euros, pero sin justificar ni quien la hizo ni el destino que se dio a los productos comprados, máxime cuando el testigo Humberto, sostuvo que los materiales de la obra los puso él. La factura del folio 82 por importe de 60 euros, de limpieza de aljibe tampoco aparece reflejado ni quien la hizo ni donde, lo mismo cabria señalar respecto de la factura que obra al folio 84 por importe de 150 euros

Por lo expuesto, a las iniciales cantidades, que fue extraídas por la acusada por importe de 13.450 euros, considerando que con ese importe, y no con las otras cantidades extraídas en ese mismo periodo de tiempo por importe de 5.800 euros se destinaron a los gastos aludidos por la acusada, resultaría que habría que descontarle:

1.- 4.000 euros por los diez meses de salarios por cuidados a razón de 400 euros mensuales

2.- 299 euros por un televisor de 22 pulgadas

3.- 217Ž50 euros por un frigorífico BEKO

4.- 2.151Ž30 euros obras realizadas por Humberto

Todo lo anterior hace un total de 6.667Ž80 euros, es decir que quedan 6.782Ž20 euros, sin justificar. Incluso si incluimos y admitiéramos, a los solos efectos dialectos, las restantes facturas descartadas, que hacen un total de 1.095Ž57 euros, quedarían 5.686Ž63 euros sin justificar, que justificarían la condena por el referido delito.

Sostuvo la defensa que el dinero que no se pudo justificar, es decir los 6.782Ž20 euros referidos, o en el mejor de los casos, los 5.686Ž63 euros, se destinaron a gastos ordinarios de la perjudicada Ascension, postura que en modo alguno puede ser compartida, a la vista de la documental y restantes declaraciones.

QUINTO.- En efecto, por más que sostenga la defensa que el importe cuyo gastos que no se justificó estuvo destinado al cuidado de la perjudicada, lo cierto es que la denunciante Aurora, sostuvo que mientras fue la encargada de los cuidados de su tía, era aquella la que sacaba el dinero, no más de docientos euros al mes. Analizada la documental aportada con la denuncia de los movimientos contables previo a que se encargarse la acusada de las cuentas (folios 12 a 16), se aprecian los escasos movimientos que había tanto antes como después de que la acusada se encargase de las cuentas. Así al folio 12 y 15, consta que los meses previos casi no hay extracción alguna de dinero. De igual modo en esos movimientos contables puede apreciarse como en el periodo previo y posterior a que la acusada asumiera las cuentas de la perjudicada, tales ingresos aumentan, mientras que en el periodo en que se encargó ella de las cuentas, tales ingresos se redujeron notablemente.

Partiendo de lo anterior, e incluso considerando que en esos meses la perjudicada extrajere el dinero que no puede concluirse fue apropiado por la acusada, esto es 5.800 euros, resulta absolutamente injustificado que los otros 6.782Ž20 euros que no se justifica su destino, estuvieran destinado a su cuidado, pues supondría que a lo largo de un año casi no tiene gasto alguno, y en diez meses gaste más diez mil euros.

No puede olvidarse los escasos ingresos acreditados que tenía la perjudicada en dichas cuentas, y que a pesar de ello, tenía unos ahorros importantes, que evidentemente con la paga que consta en las cuentas que percibía de menos de seiscientos euros, con los gastos reflejados por la acusada sería imposible que tuviera los ahorros acreditados.

Por todo lo expuesto, y por tanto, ante las manifestaciones de los dos testigos de la acusación referentes a los escasos gastos que tenía la victima y que necesitaba para vivir, corroborados por la documental bancaria referida donde se aprecia las escasas disposiciones económicas que tenía la perjudicada cuando no estaba con la acusada, unido a las cantidades tan importantes de dinero extraído por la acusada, cuyo destino no ha sido justificado (6.782Ž20 euros) así como los demás extracciones en ese mismo periodo por importe de 5.800 euros, se concluye de forma indiscutible, en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte de la acusada.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. A pesar de interesar el Ministerio Fiscal la aplicación de la agravante de abuso de confianza, como ya hemos analizado al tratar la posible aplicación del tipo agravado, consideramos que en este caso, no concurren los requisitos necesarios para aplicar dicha agravante, pues sin perjuicio del vinculo familiar, que será valorado para fijar la pena, entendemos que no concurre una confianza mayor de la necesaria e intrínseca para la ejecución del hecho delictivo. Como señalábamos, no se trata de una persona que obtenga a confianza de la víctima mediante engaño, ni que aproveche su vinculo familiar para postularse a cuidar a la víctima, sino que se reconoce que es derivado de la enfermedad que padece Aurora, persona que normalmente cuidaba a Ascension, cuando se acuerda que sea la acusada la que le cuide. Por ello, como decimos, entendemos no concurre lo requisitos legales necesarios para aplicar dicha agravante.

SEPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 252 castiga los hechos con las penas del artículo 249 ó 250. El articulo 249 castiga los hechos con penas de prisión de seis meses a tres años, que debe aplicarse en su mitad superior por ser delito continuado ( art 74 del CP). No concurren circunstancias modificativas del responsabilidad pena, por ello el articulo 66,6 del Código Penal, señala que al no concurrir circunstancia atenuante ni agravante se aplicara la pena señalada por la Ley en la extensión que se estime adecuada.

En este caso, nos encontramos con hechos graves, atendido el vinculo familiar que unía a la acusada con la víctima, de tía y sobrina, que aunque no permitió aplicar la agravante si evidencia una gravedad de la conducta; unido al importe defraudado en relación a los ahorros totales de la perjudicada; así como la avanzada edad de la perjudicada, determina que se imponga la pena de dos años de prisión.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal y la acusación interesaron una indemnización por el importe total de las extracciones denunciadas, sin embargo, y en base a la argumentación de toda la presente sentencia, hemos de concluir que sólo resulta acreditado de forma indubitada que la acusada se quedó con un total de 6.782Ž20 euros, que integró en su patrimonio y que deben ser devueltos

NOVENO.- Las costas procesales se impondrán a la acusada por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim., incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular, habida cuenta de su trascendental participación a lo largo de la causa, que se inició por denuncia, aportando documentación esencial, e impulsando el procedimiento, e interviniendo en los interrogatorios judiciales de forma activa, ayudando al esclarecimiento de los hechos.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Genoveva como autora de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas

Del mismo modo Genoveva indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 6.782Ž20 euros en concepto de responsabilidad civil .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.