Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00337/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
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Equipo/usuario: ICS
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0394782
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000238 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Julián, Justino
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO, JOSE MARTINEZ LABORDA
Abogado/a: D/Dª EMILIO ROS LORENZO, ENCARNACION LERMA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Mauricio
Procurador/a: D/Dª , MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL
Abogado/a: D/Dª , BORJA UMBERTO PERIS TORRES
SENTENCIA nº 337/21
EN NOMBRE DE S.M EL REY
ILMOS. SRES.
P RESIDENTE
D. JAIME BARDAJÍ GARCIA.
M AGISTRADOS
D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO
Dª ISABEL MARIA CARRILLO SAEZ
En Murcia a 26 de octubre de 2021.
La Ilma. de Murcia, Sección Segunda, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el presente recurso de apelación número 86/2021 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Murcia, en la causa de Juicio Oral 238/2017, por un delito de estafa, siendo parte apelante: Julián, representado por el Procurador Don Francisco de Asís Aledo Monzó y defendido por el Letrado Don Emilio Ros Lorenzo, al que se adhirió Justino, defendido por la Letrada Doña Encarnación Lerma García y representado por el Procurador Don José Martínez Laborda, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercida por Mauricio, defendido por el Letrado Don Borja Umberto Peris Torres, representada por la Procuradora Doña María Elisa Carles Cano-Manuel.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Doña Isabel María Carrillo Sáez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
P RIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 13 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Julián como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, y la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 21.8ª CP, a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
Que debo condenar y condeno a Justino, como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
En concepto de responsabilidad civil condeno a los dos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente a Mauricio como representante de la entidad FRUTAS SEVERA SL, en la cantidad de 4.003,50 euros a que ascendió el importe del pagaré, más el importe que se determine en ejecución de sentencia por los gastos causados por la imposibilidad de recogida de la fruta hasta el límite máximo de 1400 euros.
La presente Sentencia NO ES FIRME y cabe contra la misma interponer Recurso de Apelación, para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación.'.
S EGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada que en los días 12 y 13 de enero de 2015 el acusado Julián, mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables, al haber sido condenado por delito de estafa por sentencia de 24/11/2011, firme el 26/10/2012 (Ejecutoria 874/2012 del Penal 1 de Murcia), actuando de común acuerdo con el también acusado Justino,mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables, el cual prestaba servicios como intermediario desde hacía años para la entidad FRUTAS SEVERA SA, conociendo ambos que Julián no era titular de ninguna finca agrícola, concertaron el día 13 de enero de 2015 la supuesta compraventa de una cantidad aproximada de 22.000 kg de limones en la que Julián figuraba como vendedor y por la que Mauricio, en representación de FRUTAS SEVERA SA, emitió el día 12 de enero de 2015 un pagaré por importe de 4.003,50 euros a nombre de Julián, que le fue entregado a éste por Justino, como intermediario de FRUTAS SEVERA y que fue cobrado por Julián el día 16/01/2015, sin que finalmente la empresa FRUTAS SEVERA SA pudiera efectuar la recolección de los cítricos al impedirlo el encargado de la finca en la que se pretendió recoger los limones por no estar los mismos pagados.
El perjudicado reclama el reintegro de los 4003,50 euros y la indemnización por el coste de los jornales de los trabajadores contratados para la recogida y por los gatos del alquiler del camión'.
T ERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Julián, fundada en los hechos y fundamentos que constan en el mismo y que se dan por reproducidos, y una vez admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas, emitiendo informe el Ministerio Fiscal de impugnación del recurso en fecha 1 de julio de 2021 así como la acusación particular, a través de su representación procesal, mediante escrito de fecha 24 de junio de 2021, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Murcia, donde se formó el Rollo de Apelación Penal nº 86/2021, pasando las actuaciones a la Sala para resolver, habiéndose señalado como día para deliberación y votación el 26 de octubre de 2021, siendo designada Ponente Doña Isabel María Carrillo Sáez.
Hechos
U NICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos salvo el relativo a los gastos de alquiler del camión, quedando redactado el último párrafo de los hechos probados del siguiente modo: el perjudicado reclama el reintegro de los 4.003,50 euros y la indemnización del coste del jornal de un día de los trabajadores de su empresa desplazados hasta la finca donde tenía que llevarse a cabo la recolección y los gastos derivados del desplazamiento a la finca del camión de su propiedad.
Fundamentos
P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de estafa del art 248C.Penal se alza en apelación el acusado alegando A) error en la apreciación y valoración de la prueba, pues los hechos declarados probados no se sustentan en las pruebas practicadas: a) Julián no dijo en el juicio que trabajaba para Justino, b) no es cierto que Julián y Mauricio no se conocieran. c) Mauricio sabía que Julián no era el dueño de los limones y que tanto Justino como este intervenían como corredores; d) el denunciante fue llevado a la finca para conocer su ubicación antes del corte de limones; e) se cogieron unos diez mil kilos de limones, f) no se ha podido practicar prueba alguna con el dueño de la finca porque solo en el plenario Mauricio dijo que fue a pedir disculpas, g) no se ha realizado ninguna prueba tendente a identificar al tal ' Jenaro', h) no se ha probado que el dinero no llegase a manos del dueño de la finca, i) no se ha probado que los cítricos no fueran recogidos y j) no se ha acreditado la existencia de un previo concierto entre ellos. B) ha sido vulnerado el principio in dubio pro reo.
S EGUNDO.-Debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).
Es,, por ello, el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Vista la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción del CD y vista la valoración de la misma efectuada por la Magistrada a quo, no se advierte en el presente caso la concurrencia de ninguno de los defectos anteriormente mencionados que determine la necesidad de revocar la resolución de instancia, siendo la valoración de la prueba acorde con lo practicado en la vista, habiendo la misma, con libertad de criterio y con perfecta concatenación de los diferentes testimonios vertidos en relación con las documentales obrantes en autos, alcanzado una conclusión probatoria que ha de ser respetada.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fe-cha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:
'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempla-das en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.
(
I mporta recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:
'acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria'...
Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:
'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distitas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...).
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse median-te la adecuada motivación'
T ERCERO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento anterior debe ser analizado el presente recurso.
Todas las alegaciones antes indicadas y que son fundamento del recurso, a saber, a) Julián no dijo en el juicio que trabajaba para Justino, b) no es cierto que Julián y Mauricio no se conocieran. c) Mauricio sabía que Julián no era el dueño de los limones y que tanto Justino como este intervenían como corredores; d) el denunciante fue llevado a la finca para conocer su ubicación antes del corte de limones; e) se cogieron unos diez mil kilos de limones, f) no se ha podido practicar prueba alguna con el dueño de la finca porque solo en el plenario Mauricio dijo que fue a pedir disculpas, g) no se ha realizado ninguna prueba tendente a identificar al tal ' Jenaro', h) no se ha probado que el dinero no llegase a manos del dueño de la finca, i) no se ha probado que los cítricos no fueran recogidos y j) no se ha acreditado la existencia de un previo concierto entre ellos. B) ha sido vulnerado el principio in dubio pro reo, no son sino valoraciones probatorias del recurrente que pretenden ser sustituidas por las de la juzgadora. Motivos similares a los expuestos por el otro apelante, quien además se ha adherido a la presente apelación.
Esta tesis exculpatoria no puede ser mantenida, dando por reproducidos los razonados argumentos de la sentencia de instancia. La línea de defensa del acusado manifestada tanto en el plenario como en vía de recurso, es incompatible con las documentales obrantes en autos, y no solo con la declaración del denunciante -contradictoria con la de los acusados-.
La conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia es acertada en lo relativo a la tipicidad de los mismos. Lo que se deduce de las actuaciones es que el acusado Justino, que había sido intermediario del denunciante -no solo de él personalmente sino de su hermano y de otra empresa familiar- y que tenía toda la confianza del mismo, logró aparentar la compra para la empresa de Mauricio - Frutas Severa SA- de una cosecha de limones Berna con quien era supuestamente propietario de los mismos - propietario que es desconocido en estas actuaciones- , y que en la documental obrante al folio 9 bajo el nombre de 'ficha de compra' así se deja constancia, apareciendo Julián como cosechero y quien estampa su firma en el lugar destinado al vendedor. El citado documento aparece firmado por el comprador, Justino, quien consta que actúa 'por orden de' - lógico dada su calidad de intermediario- y por el vendedor, Julián respecto del que no consta ninguna otra mención. En observaciones se hace constar la forma de pago del limón recolectado: 'tanto limón Jenaro casa perros' (entre las formas de fijación del precio de las cosechas está la de un precio por kilo - que se liquida una vez hecha la recolección- y la del tanto -pactándose un precio por la totalidad que se presupone que será recolectada y que se paga anticipadamente al corte por el comprador). Se concreta la cantidad de kilos que se adquieren: 22.000 y la fecha de corte: final de marzo. El denunciante Mauricio, para pago del precio convenido, y confiando en su intermediario extendió un pagaré a nombre de quien creía ser el vendedor por aparecer así en la documental -que él no había rellenado sino Justino-, a saber, Julián por importe de 4.003,50 euros extendido el 12 de enero de 2015, cheque que fue cobrado por Julián el día del vencimiento, 16 de enero de 2015.
S egún la declaración del denunciante no llegó a cortarse ningún limón porque cuando envió a trabajadores de su empresa -que menciona en su declaración como unos veinte aunque no lo acredita- con un camión propiedad de la misma a realizar el trabajo, el dueño de la propiedad no le dejó cortar porque no se había pagado el limón. Ello significaba que el dinero que había satisfecho el denunciante con el pagaré no había llegado a su destino, sino que había sido retenido por Julián que es quien cobró el cheque.
E l acusado Julián reconoció haberse quedado solo con el IVA que correspondía a la operación, habiendo entregado el resto del importe a quien era o propietario o encargado de la finca -que no supo concretar a pesar de haber contratado con él- y que identifica en su declaración como Jenaro, persona de la que no aporta más datos a pesar de haberle visto para hacerle la entrega -según su versión-. Según lo declarado en el plenario por él, su nombre aparecía en el lugar del vendedor y el pagaré se expidió a su favor porque el verdadero propietario quería cobrar en negro, y de esa forma, quien aparecía como vendedor a efectos fiscales era Julián. Este relató también, que, de esa forma, él se desgravaba el IVA de la operación - aun cuando Justino dijo que Julián estaba en módulos- y a pesar de ello, no ha presentado una sola declaración de dicho impuesto donde figurara la operación, ni consta dado de alta en ningún régimen de la Seguridad Social. Tampoco ha acreditado que el resto de lo cobrado, una vez descontado el IVA se lo entregara al agricultor, y desde luego esa prueba, que permitiría excluir su responsabilidad, solo a él le incumbe
L a contradicción manifiesta de que los acusados faltaron a la verdad se produjo cuando Justino dijo en el plenario que Julián era intermediario del agricultor mientras que el propio Julián dijo que él no conocía al agricultor y que actuaba en funciones de cooperación, auxilio o colaboración con Justino. Se refirieron al tal Jenaro, del que no pudieron precisar si era el agricultor o el encargado de la finca y relataron ambos que se cogió un primer camión de limones, aproximadamente el equivalente a la mitad de la compra pactada, si bien no han podido aportar ningún albarán de entrega, documento justificativo de la recolección, que se expide en este tipo de transacciones, tratándose dichas manifestaciones solo de un relato de una versión que les beneficia pero huérfana de toda prueba.
A si pues, la valoración realizada por la juzgadora de instancia es correcta. Justino y Julián, puestos de acuerdo, y aprovechando también este último la relación de confianza que Justino tenía con el denunciante, urdieron la trama de una venta de limones en la que con la actuación de ambos se apoderarían del precio pagado por el comprador, venta referida a una finca real -la finca era existente y tenía plantación de limones- que le ofreció total credibilidad a este. Se desconoce la cantidad que le correspondió en la operación planificada a Justino, pues Julián solo reconoce que se quedó con el IVA de todo lo que cobró -lo que no acredita- pero desde luego la participación de Justino en los hechos fue imprescindible para llevar a buen término el engaño.
N o se trata de exigir a los acusados la prueba de su inocencia, pues es de todos conocida que la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde a quien la ejercita, partiendo el acusado de la protección que le ofrece la presunción de inocencia. Ahora bien, aquellos hechos nuevos aportados por los acusados que sean extintivos de la obligación contraída y que se relaten en sus versiones, deben ser por ellos acreditados. Si la línea de defensa de ambos acusados era que Julián era un testaferro del agricultor y solo percibió el IVA, a él le corresponde la prueba de dicho extremo, porque lo realmente acreditado en la causa es que él fue quien cobró el cheque y se benefició del importe de la compra.
S i se indica por ambos que una parte de la cosecha se recolectó, a ellos corresponde ofrecer algún principio de prueba de dicho extremo, pues resulta difícil la prueba de un hecho negativo para el denunciante.
S e alude en el recurso como contradicción a la manifestación de Mauricio de que después de estos hechos, cuando pasaron algunas semanas, fue a pedir disculpas al agricultor, que era una persona que tenia un comercio en Alcantarilla, cuyo nombre no recordaba, pero no era el de Jenaro. Y se considera contradicción porque él había dicho que no lo conocía y, sin embargo, fue a ofrecerle esas disculpas para mantener el buen nombre de su empresa. Ninguna contradicción se desprende de esas conclusiones. Quien concertó la operación, teóricamente como solía hacerse siempre, fue el intermediario Justino, que era quien conocía las fincas y a los agricultores. De ese modo el comprador denunciante claro que no conocía al vendedor. Una vez ubicada la finca según ficha de compra, envió a un grupo de trabajadores en nómina de su empresa, una mañana a recolectar el limón que había comprado, encontrándose la sorpresa de que no pudieron hacerlo porque no estaba pagado, a pesar de que él lo había abonado, de forma que sus trabajadores regresaron a la empresa. Bien pudo conocer quien era el dueño de la empresa tras dicho incidente, y la explicación ofrecida de que fue a buscarlo -no a la tierra sino al comercio que regentaba- para indicarle la estafa de que había sido objeto y que su empresa no quedara en mal lugar, es perfectamente lógica.
C UARTO:A estos razonamientos les es de aplicación la doctrina de los negocios jurídicos criminalizados, con la peculiaridad de que la jurisprudencia ya no exige que el engaño sea antecedente para la persistencia del delito de estafa (ha existido un cambio jurisprudencial al respecto) sino que el dolo puede surgir en un momento posterior. Se cita la ST TS 370/2021 de 4 de mayo, Recurso 10737/2020 , cuyo tenor literal es el siguiente: ...'Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5 , con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
C onsecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).
D e otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
A l respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
P or ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).
A ñadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).
E s decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
E n definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
E n efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
N o obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
T ambién hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
O rdinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).
P ara llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad,en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidadde la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.
P ero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'. (la negrita es propia). En el mismo sentido STS 182/2021 de 3 Mar. 2021, Rec. 1813/2019, STS 103/2021 de 8 Feb. 2021, Rec. 1219/2019; STS 437/2021 de 20 May. 2021, Rec. 2608/2019; entre otras.
En el supuesto de autos se desconoce si el engaño fue antecedente, es decir, anterior a la realización del contrato, pero desde luego sí que se gestó durante su ejecución, con la finalidad de enriquecerse y de no dar cumplimiento al supuesto pacto que por parte de Justino se le había propuesto a Mauricio, debiendo tener este negocio naturaleza penal, sin que sea relegable a la vía civil.
Q UINTO:La sentencia solo debe ser matizada en los relativo a la responsabilidad civil fijada en la misma, con supresión de la referencia al alquiler del camión y la sustitución por la cuantificación de los gastos derivados del desplazamiento a la finca del camión propiedad del denunciante. En la declaración de este último en el plenario, si bien en un primer momento a preguntas de la defensa respondió que pagó a la gente y los camiones, indicando que fueron unas 20 personas las que fueron a cortar, aclaró después que es camión era suyo, reclamando solo el gasto del chófer de su empresa y los gastos de desplazamiento y desgaste del camión, debiendo mantenerse el límite fijado en la sentencia recurrida, de 1400 euros en total, como máximo solicitado por la acusación particular. La no consignación de este extremo en el fallo de forma expresa no llevará a la revocación parcial de la sentencia, si bien la responsabilidad civil deberá ser calculada atendiendo a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.
S EXTO.-Procede por ello la estimación parcial del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todo lo no afectado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
L A SALA ACUERDA:Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Julián, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en Juicio Oral nº 238/2017, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Murcia, con la matización contenida en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
