Sentencia Penal Nº 338/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 53/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Quinta

ROLLO Nº 53/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 480/2007

JUZGADO PENAL 5 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. JOSE MARIA ASSALIT VIVES

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº

53/2008, dimanante del Procedimiento abreviado núm. 480/2007, procedente del Juzgado Penal 5 Barcelona, seguido por un

delito de Hurto, contra D/Dª. Araceli ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de

apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3l de enero de 2008, por el/la

Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada Araceli .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Araceli, como autor criminalmente responsable de una falta de hurto ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa, con cuota diaria de 3 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas prevista en el art. 53 del CP , debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento de juicio de faltas.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE MARIA ASSALIT VIVES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La parte apelante, el MINISTERIO FISCAL, interesa en primer lugar sea declarada la nulidad del juicio.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

El recurrente sostiene que debe accederse a su pretensión por no haberse suspendido el acto del juicio oral a fin de que se practicara prueba testifical de Rafael, que era vigilante de seguridad del establecimiento en que se perpetraron los hurtos, testifical que por otra parte en su día fue admitida como prueba a practicar en el acto del juicio oral, y por motivos no imputables a la acusación pública no se pudo.

En primer lugar debe recordarse que el remedio procesal que prevé la Ley para el supuesto planteado por el apelante es el de que se solicite la práctica de la prueba testifical en la segunda instancia, siempre que se den alguno de los casos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y entre ellos está el de las pruebas admitidas que no fueron practicadas en el plenario por causas que no le sean imputables al recurrente.

Pero es que además, se da la circunstancia de que se formuló acusación por dos sustracciones, una ocurrida el día 1 de octubre de 2007 y otra el 17 de septiembre de 2007. La primera se ha declarado probada y se ha condenado a la acusada en la sentencia apelada, sin que por ésta se haya formulado recurso; y en cuanto a la segunda este Tribunal entiende que, incluso si se hubiera propuesto su práctica en esta segunda instancia, no sería necesaria ya que en la única declaración de Rafael que obra en la fase de instrucción de la causa, declaración efectuada ante los agentes de la autoridad, dicho testigo dijo que no presenció esta sustracción sino que el referido día encontraron -ni tan siquiera dice que fuera él personalmente- una chaqueta con diversas alarmas correspondientes a material que había sido sustraído y por ello sospechaban que había sido la misma persona la autora de estos hechos. Evidentemente, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, a partir de una sospecha que se origina a partir de la coincidencia en el "modus operandi", no se podría enervar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, de lo que se deduce la innecesariedad mencionada.

CUARTO.- El mismo apelante también alega error en la apreciación de la prueba que centra en el reconocimiento por parte de la acusada de todos los hechos, con inclusión de los ocurridos en fecha 17 de septiembre de 2007.

Este motivo del recurso debe ser también desestimado.

Según se deduce del acta escrita del juicio oral, ni en el apartado de declaración del acusado, ni cuando se hace mención a la práctica de la prueba documental se consiga que se hubiera dado lectura a las declaraciones de la acusada en la instrucción, con respecto a esta última se dice que se da por reproducida.

Pero es que además, incluso si se hubiera dado lectura a las referidas declaraciones no se podría llegar, a partir de dicha prueba, a la enervación de la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en el acto del juicio oral.

En efecto, debe recordarse que de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

En el caso sometido a nuestra consideración la acusada no compareció al acto del juicio oral, por lo que para ser valorada como prueba de cargo, con efectos enervatorios de la presunción de inocencia debería cumplir todos y cada uno de los requisitos consignados. Si los analizamos de forma pormenorizada observaremos que no se dan dos de ellos:

1.- No concurre el material, pues la declaración de la acusada podía haberse reproducido en el acto del juicio si se hubiera solicitado por el Ministerio público la suspensión del juicio oral. Nótese que de acuerdo con lo previsto en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente se puede celebrar el juicio en ausencia del acusado si alguna parte acusadora lo solicita. El acusado no tiene el derecho o la facultad de incomparecer al acto del juicio, es el titular del "ius puniendi" quien puede condenar a un acusado en su ausencia si se dan una serie de requisitos legales. Se pudo suspender el juicio y acordar la busca y captura de la acusada para lograr su comparecencia al plenario.

2.- Y como hemos avanzado, tampoco concurre el formal, la introducción en el juicio mediante la lectura de la declaración de la acusada realizada ante el Juez de Instrucción con intervención de su Letrado.

Así pues, debe quedar confirmada la sentencia recurrida en cuanto absuelve a la acusada de los hechos ocurridos el día 17 de septiembre de 2007 .

QUINTO.- Finalmente resta resolver el último motivo del recurso, que también se desarrolla en el apartado de error en la apreciación de la prueba, que versa sobre el valor de lo sustraído el día 1 de octubre de 2007.

El Juzgador de instancia considera, también acertadamente, que no se encuentra probado que superara los cuatrocientos euros que es el límite legal entre la falta y el delito de hurto.

La interpretación puramente mecanicista que el MINISTERIO FISCAL realiza del art. 365 de la LECrim . no es la de esta Sala, es decir, no cabe aplicar dicho precepto como si fuera un requisito configurador de la tipicidad penal del art. 234, párrafo primero del Código Penal , o sea, del delito de hurto por el que se condena por la sencilla razón de que dicho precepto no fue introducido por su preceptiva Ley Orgánica (pese a la primera impresión que uno pueda tener) que es lo que exige la aplicación de cualquier tipo penal, lo cual es definitivo para que no se pueda interpretar que es precepto sustantivo que sirve a la calificación jurídica por delito en lugar de por falta de hurto.

En este sentido traemos a colación dos sentencias de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial que estudian la cuestión (Ponente Iltmo. Sr. González Zorrilla). Nos referimos a la Sentencia de 13 de enero de 2006, rollo de apelación número 208/2005 correspondiente al procedimiento abreviado 369/2005 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, y a la Sentencia de 21 de abril de 2006, rollo de apelación número 44/2006, procedimiento abreviado número 402/2005 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona, y además la sentencia también de la misma Sección 5ª de fecha 21 de marzo de 2007 Ponente Iltmo. Sr. Morales Limia. En ellas decíamos lo siguiente:

"...La juzgadora de instancia, en efecto, interpreta que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por el apartado segundo de la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , equipara ope legis el precio de venta al público con el valor de la cosa sustraída siempre que el hecho se haya producido en un establecimiento comercial. Pero esa interpretación no puede ser acogida por esta Sala con base a los siguientes argumentos:

1) En primer lugar porque dicha interpretación podría conducir al absurdo cuando la sustracción se hubiera producido en un establecimiento comercial pero el sujeto pasivo del delito no fuera el propio establecimiento, sino, por ejemplo, un cliente que se encontrara en el mismo o algún dependiente a quienes se les hurtara, por ejemplo, el reloj de su propiedad. En tal caso habría que concluir que la cosa sustraída carecía de valor, ya que al no estar en venta no tendría precio de venta al público, por lo que la conducta debiera quedar impune. Esa conclusión, como es obvio, resulta absurda.

2) En segundo lugar porque si se aceptara la interpretación de que el legislador ha decidido equiparar precio de venta al público con cuantía del valor de la cosa sustraída, lo que en realidad estaría haciendo el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sería modificar un precepto penal, puesto que estaría alterando un elemento esencial del tipo, a saber, el objeto material o el resultado típico. Que el valor de lo sustraído es un elemento esencial del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad lo demuestra la invariable doctrina jurisprudencial que aprecia falta y no delito cuando no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el valor de la cosa sustraída, comprobación que sería innecesaria si se tratara de una mera condición objetiva de punibilidad que no precisa ser abarcada por el dolo del autor.

Ahora bien, la constatación de que, con independencia de su ubicación formal, nos hallamos ante un precepto de carácter sustantivo conduciría inmediatamente a la conclusión de que el mismo es inconstitucional, por contrario al principio de legalidad. En efecto, como ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 , implica que sólo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, «esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley». ...Y el propio Tribunal ha señalado que del art. 25.1 CE se deriva una «reserva absoluta» de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE , esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2 , «la remisión a la Ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la CE ha de entenderse como remisión a la Ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental (TC SS 140/1986, 160/1986 y 127/1990 )» (Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 24/2004 de 24 Feb. 2004, rec. 3371/1997 ).

En consecuencia, la creación o modificación de toda norma penal que lleve aparejada pena privativa de libertad -como es el caso del artículo 234 del Código penal - debe hacerse por ley que, además tenga el rango de Orgánica.

Pero el precepto que introdujo el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -la letra e) del apartado segundo de la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre - no tiene el rango de ley Orgánica, como dispone expresamente la disposición final cuarta de dicha ley que afirma textualmente que "En esta ley orgánica tienen carácter de ley ordinaria los preceptos contenidos en el apartado segundo de la disposición final primera ...".

Por tanto, la interpretación según la cual, lo que el legislador ha ordenado con la introducción del segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que a partir de ese momento, los jueces y tribunales efectúen una equiparación mecánica entre valor de la cosa y precio de venta al público comportaría, como decíamos antes, que hubiera de reputarse inconstitucional la modificación de los preceptos relativos a los delitos patrimoniales en cuanto al elemento del tipo referente al objeto material o al resultado de la acción, por carecer la norma que introduce dicha modificación de la garantía formal derivada del principio de legalidad.

3) Por último, incluso si se interpretara que la norma en cuestión no supone una modificación de preceptos sustantivos y sí y sólo una norma de interpretación de la prueba, según la cual, en los delitos patrimoniales cometidos en un establecimiento comercial no sería necesaria prueba acerca del valor de lo sustraído, sino que bastaría acreditar el precio de venta al público, tampoco esa interpretación se ajustaría a los parámetros de constitucionalidad vigentes en nuestro proceso penal ya que, como ha repetido con insistencia el Tribunal Constitucional, nuestra LECrim., rompiendo con el método tradicional de la prueba legal o tasada, introduce, en nuestro sistema de juzgar, los criterios liberales derivados del pensamiento ilustrado que basan la convicción del juzgador en el libre examen y valoración de la prueba. (vid. por todas Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 197/1995 de 21 Dic. 1995, rec. 2848/1993 ).

Por todas esas razones ha de ser rechazada la interpretación que hace la sentencia recurrida. Pero además, porque incluso desde una interpretación gramatical del precepto en cuestión, se desprende que el legislador no ha querido hacer la equiparación que la juzgadora de instancia supone.

En efecto lo que el precepto en cuestión dice es que "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "tener en cuenta o en consideración algo". Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído -en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial- se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Y esa obligación establecida legalmente de contar con ese dato no es superflua o innecesaria. Significa, a nuestro modo de ver, que habrá de partirse de ese precio para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone, desde luego, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.

Pero a lo que sobre todo afecta la modificación del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , será a la consideración de lo que se entienda por margen comercial. En efecto como es sabido, la jurisprudencia se halla dividida en cuanto a si el margen comercial forma o no parte del valor de la cosa sustraída. Pues bien, a nuestro entender, lo que esa norma obliga es a realizar un análisis pormenorizado de lo que significa "margen comercial" en cada supuesto concreto. En efecto el que un mismo objeto pueda tener un precio en un establecimiento y otro menor en otro no siempre significa que simplemente el primero aplique un coeficiente mayor de beneficio. A veces esa valoración vendrá determinada por circunstancias que suponen un mayor valor de la cosa. Por ejemplo, la existencia de más personal capaz de proporcionar al cliente una atención más personalizada, la existencia de un servicio post venta que solucione los eventuales problemas que pueda sufrir la cosa vendida, la posibilidad ofrecida al cliente de devolver la mercancía adquirida si tras un tiempo prudencial no se hallara satisfecho con el producto adquirido, etc. Todo ese conjunto de circunstancias suponen valor añadido al producto que comportan un mayor gasto para el vendedor y que pueden justificar que éste incorpore dicho gasto al precio final de venta. No es verdad por tanto -y eso es lo que entendemos que la norma trata de evitar- que las variaciones de precio entre distintos establecimientos comerciales dependan exclusivamente del beneficio neto del vendedor, sino que en ocasiones pueden obedecer a que el objeto tiene en ese establecimiento un valor superior atendido el valor añadido ya mencionado.

Todas esas consideraciones habrán de entrar en juego para que los peritos las tengan en cuenta al realizar sus dictámenes, pero desde luego, lo que el segundo párrafo del artículo 365 no significa, es que en este tipo de delitos sea innecesaria prueba pericial alguna para determinar el valor de la cosa sustraída.

De lo anterior se deduce que, en el caso presente, no ha existido prueba alguna que determinara el valor de los objetos sustraídos . . ."

Y en el caso de autos sometido a nuestra consideración, no se ha practicado prueba pericial que tasara los efectos objeto de apoderamiento ilícito y en consecuencia no se puede presumir en contra de la acusada que el valor de lo sustraído configure el delito de hurto y no la falta de igual naturaleza, y por ello debe desestimarse el último motivo del recurso.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEXTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 480/07 , y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.