Sentencia Penal Nº 338/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 183/2009 de 04 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº338/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 183/2009

P.ABREVIADO NÚM. 262/2008

En la ciudad de Cádiz a cuatro de septiembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Agapito y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Natalia Y Agapito .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 20/1/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que debo condenar y condeno a Agapito , como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 del C.P ., a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición durante dos años de aproximarse a menos de trescientos metros del lugar donde se encuentre Natalia , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Agapito , del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.P . de que se le acusaba."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Agapito y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene al acusado en los términos de las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, condenando por delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , así como conforme al artículo 171.5 de dicho texto legal. Alega infracción de ley por inaplicación de los artículos 468.2 y 171.5 del Código Penal considerando que, como la propia Juez a quo declara probado, el acusado tenía conocimiento de la condena y ésta le ha sido impuesta en sentencia dictada de conformidad que quedó firme en dicho acto. De manera que, como no puede ser otra forma, en la medida en que dicha pena tiene como objetivo la protección de la víctima, esta debe entenderse vigente y ejecutiva desde el momento en que se acuerda de manera firme, sin que sean requisitos sine qua non, aunque habitualmente se hagan, los de ser requerido para el cumplimiento de la misma o apercibido de las consecuencias del incumplimiento de la pena. En el caso que nos ocupa, el acusado quebrantó la prohibición que pesaba sobre él y que perfectamente conocía porque había prestado su conformidad con la misma. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Por la representación de doña Natalia se formula adhesión al recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Solicita la representación de Agapito la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Alega error en la apreciación de la prueba, consciente de que sólo si no existen los elementos esenciales para desvirtuar la presunción de inocencia, ante la ausencia de cualquier prueba o que estuviese afectada por algún indicio de nulidad que se declare, se aprecie un claro y manifiesto error al tomar en consideración el material probatorio o el iter lógico seguido es absurdo o irracional, puede modificarse el relato fáctico de la sentencia recurrida. Partiendo de ello, sostiene que se ha producido un manifiesto error al tomar en consideración el material probatorio, no existiendo los elementos esenciales para desvirtuar la presunción de inocencia, y ello por las siguientes circunstancias debidamente probadas: a) el teléfono móvil desde el que supuestamente se vertieron las amenazas era propiedad de doña Belinda , quien a la fecha de los hechos resultaba ser la novia de don Agapito , pero al que no le unía ningún tipo de vinculación a la fecha del juicio; b) que doña Belinda declaró en instrucción y en el acto del juicio que las llamadas las había efectuado ella misma en los días y horas que constan en el listado de llamadas y coincidiendo con días y horas en las que se había cruzado con la perjudicada, no llegando a entablar conversación alguna dado que la receptora de las llamadas colgaba el teléfono; c) que según consta en el listado telefónico se efectuaron cinco llamadas, una el día 22 de diciembre, dos seguidas el día 2 enero y dos seguidas el día 10 de enero; d) que según la denuncia doña Natalia manifestó haber recibido más de 10 llamadas desde el día 29 diciembre, lo que no cuadra con el listado, y a mayor abundamiento manifiesta reconocer sin ningún género de dudas en esas llamadas a Agapito , para posteriormente manifestar que a la fecha de la denuncia, 12 enero, efectúa llamada al número indicado para comprobar quién pudiera ser el autor de las mismas. Que resulta igualmente curioso que no se personara con anterioridad a formular denuncia y esperara para ello más de 10 días desde la primera llamada y como consta en la diligencia de información de la Policía Nacional a fecha 2 enero no se hiciera manifestación alguna sobre las llamadas recibidas; e) que según los listados aportados en los días y horas en que se efectuaron las llamadas el consumo es de 0,00 ?, significando que ninguna conversación se mantuvo; f) que consta informe de 12 marzo 2007 de la Fundación Municipal de la Mujer del Ayuntamiento de San Fernando, de donde resulta que es a raíz de la citación que recibe doña Natalia para comparecer en juicio de medidas provisionales cuando surgen los temores de amenazas, pero curiosamente tras un relato de despropósitos y detalles de actuaciones judiciales, nada indica sobre las supuestas amenazas telefónicas; g) el testigo aportado por la acusación particular, Ángel Jesús , actual pareja de doña Natalia , tampoco puede corroborar las amenazas que dice su compañera haber sufrido; h) que existen contradicciones entre las declaraciones prestadas por la denunciante en fase de instrucción y las del propio testigo aportado por la misma, pues según ella el día 31 de enero nadie se dio cuenta, ella no denunció porque estaba muy nerviosa, pero aun así del Bar la Espuma va al Bar Sama y no formuló denuncia hasta el día 12 enero; y según su pareja Agapito no se acercó aunque llegó a estar a 2 m y no era el Bar Espuma sino Alcazaba y de allí a la Espuma, nada dice del nerviosismo de su pareja ni de que está manifestada temor alguno. Que las circunstancias relacionadas han de conducir a otorgar el beneficio de la duda al acusado porque no puede descartarse que las llamadas fueron efectuadas por la ex pareja de Agapito , como ella misma reconoce, ni puede descartarse que en esas llamadas no llegara a mantenerse conversación alguna, como resultado el listado de consumos telefónicos, ni puede descartarse que la denuncia no fuera el solo objeto de preparar el juicio de medidas provisionales que tenía pendiente. En segundo lugar subsidiariamente por la extensión de la pena, no procede la aplicación del apartado 5 del artículo 171 del Código Penal , dada la absolución del delito de quebrantamiento de condena, no se alcanza a comprender la aplicación de la pena en su grado máximo, solicitando subsidiariamente la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad. En tercer lugar impugna el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, pues la sola existencia de la sentencia firme no prueba ni permite presumir en su contra que ya se hubiera dado inicio a la ejecución de dicha parte de la condena con requerimiento al penado para su cumplimiento y con la práctica de una liquidación que fijara los límites temporales propios de su duración. De ahí que el solo conocimiento por el acusado de que había recaído sobre el techo pena, que en modo alguno niega, resulte insuficiente para construir el pronunciamiento condenatorio. Por la representación de doña Natalia se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida, manteniendo la adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal no puede prosperar. El artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo previa a la introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluía, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituían auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena, de no verificarlo. Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una pena, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento, sino que venía impuesta en sentencia. De ahí que la simple notificación de la misma resulte insuficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio interesado por el ministerio Público al quedar pendiente de demostración un elemento esencial integrante de la infracción penal, cual es la vigencia de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación pretendidamente vulnerada, así como el requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena, de no verificarlo, todo lo cual aboca a una solución confirmatoria respecto de esta acusación.

CUARTO.- El recurso del condenado tampoco puede prosperar, en cuanto sostiene que se ha producido un manifiesto error al tomar en consideración el material probatorio, no existiendo los elementos esenciales para desvirtuar la presunción de inocencia cuestionando la capacidad incriminatoria de la declaración testifical de la denunciante. A este respecto, la juez a quo ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, lícito en su producción y válido por tanto a efectos de acreditación de los hechos, siendo los razonamientos a través de los cuales alcanza su convicción debidamente expuestos en la sentencia bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por ello la suficiencia de dichos elementos de prueba. Así, la sentencia relata cómo con la factura de Orange acredita cinco llamadas llevadas a cabo desde el teléfono de que era titular Belinda , ex novia del acusado, al teléfono de Natalia . La factura asimismo acredita que dicha llamadas se realizaron y que fueron de madrugada como indicó Natalia y que aunque Belinda , que en aquella fecha era novia del acusado, manifestó que fue ella la que llamó a Natalia para hablar con ella, su versión no es creíble pues lo lógico es ella por teléfono a una persona a esas horas entre las dos y las cuatro de la mañana. El acusado manifestó que él no tenía a su disposición el teléfono de Belinda , y sin embargo ella declaró que el acusado si podía utilizar su teléfono. La propia factura acredita que las llamadas son de muy corta duración, de menos de un minuto según la misma, tiempo suficiente para toser y pronunciar las palabras amenazantes, no pudiendo deducirse cómo hace el apelante que no se descolgó el teléfono, por el hecho de que su importe sea de cero euros, cuando está expresando la duración de las llamadas. Todo ello corrobora la versión de Natalia , a la que la juzgadora a quo otorga plena credibilidad. Es reiterada la jurisprudencia que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren como parámetros a) la ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio (SSTS 178/2008 y 317/2008 ), parámetros que en este caso concurren, en cuanto a la declaración de Natalia fue clara, coherente y convincente y sin motivos para dudar de su veracidad, expresando asimismo la sentencia inexistencia de contradicciones entre lo declarado en el juicio y las declaraciones anteriores, relatando los hechos con detalles de lo ocurrido y corroborado por la factura de la compañía del teléfono de Belinda . Partiendo de todo ello se constata que para formar su convicción, la juez a quo dispuso de prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y de los principios de la experiencia, y si bien el recurrente ofrece una valoración probatoria alternativa, es al órgano decisorio al que incumbe valorar tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como los que para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, la condena del imputado no implica vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. Justificándose por otra parte sobradamente la extensión de la pena por la gravedad de los hechos, la sentencia debe ser confirmada en su totalidad.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.