Sentencia Penal Nº 338/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 35/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA ROLLO DE SALA 35/2010

D. PREVIAS: 50/2010

JDO. INSTRUC Nº 11-MADRID

SENTENCIA NUM:338

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, 17 septiembre de 2010.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra:

Santiago con número ordinal informático NUM000 , mayor de edad, nacido el 14 de marzo de 1970, hijo de Nacianceno y de Virginia, natural de Colombia y vecino de Madrid, CALLE000 NUM001 . NUM002 NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por la presente causa desde el 31 de diciembre de 2009, situación en la que continúa.

Ceferino ( que durante la presente causa ha utilizado el de Jon ) con número ordinal informático NUM005 , mayor de edad, nacido el 14 de abril de 1973, hijo de Benur y de Ofelia, natural de Tolima ( Colombia) y vecino de Madrid, CALLE001 NUM006 - NUM007 ( actualmente ingresado en prisión por otras responsabilidades), con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por la presente causa de la que consta haber estado privado del 31- 12-2009 al 2-1-2010.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. José María García Atienza y los acusados citados representados y defendidos, respectivamente, por los procuradores doña María del Mar Rodríguez Gil y don Juan Luis Navas García, y los letrados don Roberto Rodríguez Casas, en sustitución de doña Magdalena Sanjurjo Jorge, y don Luis Felipe Aguado Arroyo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y otro de tenencia de arma prohibida previsto y penado en el artículo 563 del Código PENAL reputando como responsable de los mismos en concepto de autores a Santiago y a Ceferino , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en el primer acusado y concurriendo en el segundo, y con relación al delito contra la salud pública la agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal , solicitando:

A) Por el delito contra la salud pública y para Santiago la pena de prisión de ocho años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros. Para Ceferino prisión de nueve años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 110.00 euros.

B) Por el delito de tenencia ilícita de armas, y para cada acusado, prisión de dos años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas por partes iguales, comiso de la sustancia y de la pistola intervenida. .

SEGUNDO.- La defensa de Santiago en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales inicialmente formuladas, consideró que en cuanto a su patrocinado se aceptaban los hechos y la calificación del Ministerio Fiscal, interesando la imposición por el delito contra la salud pública de tres años de prisión y de un año por el de tenencia de armas prohibidas, solicitando la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional.

La defensa de Ceferino interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Sobre las cinco horas del día 31 de diciembre de 2009 el acusado Santiago , cuyas circunstancias ya constan, fue sorprendido por funcionarios de Policía Nacional en el interior de un vehículo parado, pero con el motor en marcha y las luces encendidas, en la calle Rutilo a la altura del número 21, ocupando el asiento del conductor debajo del cual Santiago llevaba una bolsa conteniendo un paquete y tres bolsitas, con la sustancia que se dirá, un chaleco antibalas y una pistola detonadora modificada con cinco cartuchos.

El paquete resultó contener cocaína con un peso neto de 940 gramos y una riqueza en cocaína base del 62,4%, mientras que dos de las bolsitas contenían igual sustancia con un peso neto de 1,74 gramos y 1,04 gramos y una riqueza del 62,7 y 71,7 por ciento, y la tercera bolsita marihuana con un peso neto de 5,79 gramos y una riqueza en THC del 7,2 por ciento.

La pistola, de la que disponía Santiago era de la marca "BLOW", semiautomática detonadora, diseñada en su origen para la percusión de cartuchos metálicos detonantes de percusión central, sin embargo, y al margen del borrado del número de serie, había sido modificada retirando un tornillo roscado de la parte anterior y agrandado el diámetro del cañón, haciendo apta la pistola para la utilización de cartuchos armados con proyectil de hasta 6,35 mm de diámetro, siendo correcto su funcionamiento tanto mecánico en vacío como en el operativo, e idóneos para tal fin los cinco cartuchos intervenidos que, siendo inicialmente detonantes, habían sido igualmente modificados mediante la sustitución del opérculo de plástico por un proyectil de plomo tipo copa de 6,35 mm. con funciones de proyectil/bala.

La sustancia estupefaciente intervenida, fundamentalmente los 940 gramos de cocaína, estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino por el propio Santiago o por terceras personas a las que habría de entregársela, pudiendo estimarse su valor en el mercado indicado en 56.257,55 euros.

En el maletero del vehículo se encontraron diversas cajas con medicamentos.

En el momento de los hechos Santiago se encontraba acompañado por el también acusado Ceferino , que llevando un ordenador se disponía a salir del vehículo por la puerta del copiloto para dirigirse a su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM006 , llevando un ordenador y que no consta que tuviese conocimiento de las sustancias y demás efectos ocupados en el vehículo o que hubiese de intervenir de alguna forma en su distribución en el mercado ilícito.

Con ocasión de su detención, y en el curso de la instrucción, Ceferino manifestó llamarse Jon y facilitó como datos de su identidad la de haber nacido en Colombia el 27-2-1967 y ser hijo de Gerardo y Esperanza, datos con los que aparece condenada una persona, que no consta que sea Ceferino delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión.

Ceferino tenía en vigor a la fecha de 31-12-2009 una orden de ingreso en prisión por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, para el cumplimiento de una pena de prisión de seis años y un día de duración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en ellos.

En el presente caso está la declaración de los dos funcionarios de policía que practicaron las detenciones e intervinieron los efectos, en quienes no son de apreciar razones objetivas o subjetivas para dudar de la veracidad y fiabilidad de su testimonio; la pericial analítica de la sustancias intervenidas y del arma y cartuchos y, en los términos que se analizarán, las declaraciones de los propios acusados que, en el caso de Santiago suponen, en cierta forma, una admisión de los hechos.

Se hace preciso advertir que el Tribunal ha adicionado al relato de hechos del escrito de acusación la cantidad de 1,74 gramos de cocaína, omitida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal pese a figurar en el análisis y valoración, sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos:

1º- de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

2º- de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal .

En lo que hace al delito contra la salud pública concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de gravemente dañosas a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo. La cantidad de cocaína, señaladamente el paquete con los 940 gramos de elevada pureza, la forma de ocultación y las circunstancias concurrentes, junto con un arma de fuego, no permiten otra conclusión que la finalidad de tráfico ilícito.

Están igualmente presentes los elementos que configuran la conducta tipificada en el artículo 563 del Código Penal . Ha existido una disponibilidad material, un señorío de hecho, sobre un arma de fuego que se presenta como resultado de una alteración fundamental sobre elementos básicos de lo que inicialmente era una simple pistola detonadora, en tal sentido TS Sentencia 1261/2004, de de 29 de octubre . Las medidas de seguridad en aras a evitar o imposibilitar el disparo de proyectiles: un tornillo roscado en la parte anterior del cañón y una reducción del diámetro del cañon en su parte posterior, son eliminadas. Se trata de un arma totalmente prohibida, artículo 6 del RD 2179/1981 de 24 de julio .

TERCERO.-De los delitos expuestos es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Santiago por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Santiago ha manifestado que desconocía que se trataba de cocaína, que pensaba que eran medicamentos y que los tenía que entregar sobre las cinco de la mañana a una persona que venía de Málaga en un Renault Clio y que le daría mil euros, siendo el lugar de la cita por el estadio de La Peineta, igualmente desconocía la existencia del arma. Que la bolsa se la había dado un paisano llamado Roberto, con el que se había relacionado mas veces, en la calle Quintana.

En buena medida la declaración de Santiago coincide con lo manifestado ante el Magistrado Instructor si bien, curiosamente, con la matización de que la persona que le hizo el encargo le dijo que no era cocaína, que eran medicamentos, explicación que no se entiende sino desde la perspectiva de la sospecha de ser una entrega de cocaína.

Se trata en cualquier caso de manifestaciones indignas de crédito. No se confía una importante y valiosa cantidad de sustancia estupefaciente, acompañada de un arma de fuego, a quien sería prácticamente un desconocido, ni para hacer entrega de medicamentos hay que quedar una fecha tan señalada como es la de los hechos, con un desconocido del que sólo se sabe el modelo de vehículo y lugar de procedencia, concertándose la cita de una forma imprecisa, ni se entiende la necesidad de guardar y ocultar los efectos bajo el asiento. Se trata de un conjunto de precauciones, cautelas y cuidados propios de una importante operación de narcotráfico, extremo que no podía ser desconocido por Santiago . Cabe advertir por último que las exigencias subjetivas del tipo sancionado en el artículo 368 del Código Penal se satisfacen con el dolo eventual.

En lo que hace a Ceferino debe ser absuelto por cuanto el Tribunal no ha alcanzado la necesaria convicción en orden a su participación en los hechos. Es sorprendido saliendo del vehículo, que se encontraba a la altura de su domicilio y en disposición de reanudar la marcha, lo que en cierta forma avalaría su relato: había estado en casa de Santiago para que un hermano de éste le instalase en un ordenador un antivirus, y solicitó a Santiago que le acercase a su domicilio. Ceferino , según han declarado los testigos, es detenido saliendo del vehículo y llevando consigo el ordenador, no dejándolo en su interior. La declaración de Ceferino es corroborada por el coimputado, incluso al hacer uso Santiago del derecho a la última palabra, y el estado de nerviosismo apreciado por los agentes puede encontrar su explicación en la situación de busca e ingreso en prisión que pendía sobre el.

Como es sabido el estado de duda sobre la atribución subjetiva no puede resolverse en contra del acusado. Como se expone en la sentencia del TS de 15 de julio de, se trata de un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente .

CUARTO.- En la realización de los delitos ya expuetos, ni en la persona de Santiago , han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En las conclusiones definitivas no se ha propugnado, dado el resultado de la pericial que figura en el rollo de sala, circunstancia atenuante alguna vinculada a la pretendida drogadicción del acusado, y sí se ha hecho mención, básicamente como una circunstancia o elemento individualizador de la pena, a una mala situación económica dada la situación de irregularidad administrativa en España y vivir con determinados familiares. Sin embargo, fuera del dato de la situación administrativa, nada está acreditado ni documentalmente ni testificalmente, es mas ni siquiera hay constancia de que Santiago tenga familiares o cargas familiares.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6 del Código Penal y teniendo presente la relevante cantidad de cocaína transportada, por más que no alcance la notoria importancia en su actual configuración; que el papel de Santiago dentro de lo suelo ser la organización del narcotráfico no parece propio de lo que podríamos llamar escala inferior, y que la asociación narcotráfico-arma de fuego es un factor de peligrosidad criminal sumamente relevante, se considera ajustada por el delito contra la salud pública la pena de prisión de cinco años ( sin exceder así de la máxima prevista en la L.O. 5/2010, de 22 de de junio, de modificación del Código Penal cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 23 de diciembre ) y la de multa por cien mil euros, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3 , y por el delito de tenencia ilícita de armas la de prisión de un año y seis meses, llevando las penas de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

No procede acceder a la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional al exceder, la suma de las impuestas, de los seis años de prisión y, en cualquier caso, se considera que su gravedad justifica el cumplimiento en el territorio nacional.

Procede acordar el comiso de la sustancia y del arma intervenida, artículo 374-1 del Código Penal .

SEXTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio en la parte proporcional las correspondientes al acusado absuelto.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ceferino (con número ordinal informático NUM005 y que durante la presente causa ha utilizado el de Jon ) de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas por los que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan.

Que debemos condenar y condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y otro de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la penas: A) por el delito contra la salud pública PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIEN MIL (100.000) euros y B) por el delito de tenencia ilícita de armas PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente, pistola y cartuchos intervenidos.

Acredítese en ejecución de sentencia la solvencia o insolvencia del condenado.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.