Sentencia Penal Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 151/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº338/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 151/2011

P.ABREVIADO NÚM. 415/2010

En la ciudad de Cádiz a veinticinco de octubre de dos mil once.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Piedad y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Plácido .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ, dictó sentencia el día 25/10/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo absolver y absuelvo a Plácido del delito de AMENAZAS LEVES del art. 171.4 del Código Penal del que es acusado.

Y debo CONDENAR Y CONDENO A Plácido de un FALTA DE AMENAZAS del artículo 620.2 del Código Penal , a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, que deberá cumplir en domicilio diferente y alejado de la víctima.

Y la prohibición de aproximarse a Piedad, su domicilio y lugar de trabajo a menos de DOSCIENTOS METROS y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático , contacto escrito, verbal o visual durante seis meses.

Y condena en costas, no incluída las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Piedad y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo , quedando visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan los recursos de apelación interpuestos de una parte por la representación de Piedad y de otra por la del Ministerio Fiscal, la primera discrepa al estimar que los hechos tanto por la forma como por el modo de comisión y por sus consecuencias en el ánimo de la recurrente, demuestran la carencia del mínimo respeto a la esposa y resultan encuadrables en el marco del delito del artículo 171.4 del Código Penal, insistiendo en que las amenazas vertidas tienen suficiente entidad para ser consideradas delito. Estima que la conducta del esposo concuerda con los fines que el artículo 1.1 de la LO1/2004 trata de erradicar, pues el acusado se considera como el único capacitado para disponer del patrimonio ganancial existiendo en el vertido de las amenazas un trasfondo de discriminación.

Por su parte el recurso del Ministerio Fiscal, al cual se ha adherido además la recurrente, parte de la consideración de la inexigencia de un ánimo finalístico especial para que el tipo penal del artículo 171.4 del Código Penal pueda ser aplicado bastando con que concurra la situación expresiva de violencia (o intimidación) y las relaciones de pareja, por ello estima que acreditados estos dos elementos debió aplicarse el artículo 171.4 del Código Penal .

SEGUNDO.- Partiendo del respeto a los hechos probados, dado que no se discute la narración fáctica establecida , con independencia de que la primera de los recurrentes discrepe sobre si los hechos objetivamente considerados son o no manifestación de una situación de desigualdad o discriminación de la mujer , es lo cierto que lo inicial a resolver debe ser el tema abiertamente suscitado por el Ministerio Fiscal, pues de estimarse sería ya innecesario a los efectos de la aplicación del tipo, pronunciarse sobre si los actos concretos imputados al acusado son expresión o manifestación de una situación de discriminación.

La cuestión planteada no resulta pacífica ni en la interpretación de los delitos de violencia de género que a diario realizan las AAPP, ni lo que es más preocupante, en la jurisprudencia emanada de la Sala del Tribunal Supremo a la que corresponde la labor de unificar criterios en aras a la seguridad jurídica.

Entre las distintas posiciones, esta sección, desde este momento anticipamos , ya se ha inclinado en anteriores resoluciones por estimar que el legislador al establecer en el Código Penal los tipos de violencia de género no ha exigido que se integren con el artículo 1 de la LO 1/2004, con lo cual nuestra posición resulta coincidente con la tesis defendida en su recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Para justificar lo anterior resulta interesante remontarse a la situación inmediata anterior a la reforma del Código Penal operada por LO 1/2004, así desde la LO 11/2003 de 28 de noviembre, las conductas de maltrato psíquico o de obra aún sin causar lesión, lesiones o amenazas leves, cuando se producen dentro del ámbito doméstico, es decir cuando el sujeto pasivo es alguna de las personas comprendidas en el artículo 173.2, " quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia , o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad , tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados ", pasan a considerase delito, quedando todas ellas comprendidas dentro del artículo 153 del Código Penal .

Esta decisión legislativa que fue cuestionada por si vulneraba el principio de proporcionalidad recibió respaldo constitucional al inadmitirse a trámite las cuestiones planteadas por autos Tribunal Constitucional 233/2004, de 7 de junio y de 13 de septiembre de 2005 .

En este contexto legal surge la LO 1/2004 que a la hora de criminalizar estas conductas , por primera vez introduce una discriminación por razón de género para reforzar la tutela penal de la mujer y así manteniendo sustancialmente los tipos penales preexistentes, lo que hace es de una parte establecer una diferenciación de las conductas de maltrato disponiendo una discriminación positiva por razón del sexo al tipificar las conductas de lesiones leves y malos tratos de obra sin causar lesión, en dos apartados; el 1º del artículo 153 con arreglo al cual únicamente puede ser sujeto activo el varón y pasivo la esposa, análoga o persona especialmente vulnerable y un segundo el nº 2, conforme al cual el sujeto pasivo puede ser cualquiera de las "demás personas expresadas en el artículo 173.2 no comprendidas en el apartado anterior" es decir, ni la esposa o análoga, ni la persona especialmente vulnerable, por estar su protección penal reforzada en el apartado 1; con lo cual las conductas de maltrato protagonizadas por las mujeres respecto de sus cónyuges o análogos quedarían siempre comprendidas en este segundo apartado mientras que las protagonizadas por estos contra aquellas se encajarían en el apartado 1º.

Además de lo anterior, se aprovecha la reforma para remitir la conducta de las amenazas leves al artículo 171.4 del Código Penal manteniendo la diferenciación fundamentalmente de género al discriminar por razón del sujeto pasivo y consiguientemente del activo , según se trate, un primer grupo de la esposa, análoga o persona especialmente vulnerable o un segundo grupo, en el que estarían comprendidos cualquiera otro de los expresados en el artículo 173.2 y con una segunda diferenciación pues mientras que para las personas del segundo grupo constituye exigencia típica que se cometan con armas o instrumentos peligrosos, no se exige dicho presupuesto cuando se trata de proteger a los del primer grupo.

Igualmente respecto de las coacciones se introduce el artículo 172.2 de modo que tan solo cuando se trata de las personas del primer grupo anterior se penalizan como delito las coacciones leves.

CUARTO.- Pues bien cuestionada la constitucionalidad de la reforma penal operada por la LO 1/2004 y en particular de los artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 148.4 del Código Penal, el Tribunal Constitucional en SS 59/2008 de 14 de mayo y 81/2008 de 17 de julio a propósito del artículo 153 . 1 , 45/2009 de 19 de febrero respecto del artículo 171 . 4, 127/2009 de 26 de mayo relativa al artículo 172 . 2 y 41/2010 de 22 de julio tocante al artículo 148.4 ha Sentenciado siempre a favor de la constitucionalidad.

El hecho de que las Sentencias emanadas del supremo interprete de la CE no se trate de Sentencias interpretativas y que en todas ellas se declaren los preceptos cuestionados ajustados a la CE, lo cual es el motivo de los votos particulares que en las mismas se contienen, así en concreto el voto particular del magistrado Rodríguez Arribas expresa "cabía la Sentencia interpretativa, partiendo del artículo 1.1 e incardinando su concepto de violencia de género en la exégesis de los preceptos penales , lo que estaría basado en una interpretación sistemática y que no violentase principios constitucionales. Creo que esta opción era posible a manos del Tribunal Constitucional , pero es más que discutible a manos de los Jueces y Tribunales, Tribunal Supremo incluido, una vez que el Tribunal Constitucional se ha decantado reiteradamente por la contraria. El Tribunal Constitucional pudo y debió hacerlo; la jurisdicción no puede ni debe, máxime tras los fallos del Tribunal Constitucional", nos inclina ya de entrada a aplicar por mandato expreso del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dicha doctrina constitucional sin añadir ningún elemento finalístico especial distinto a los exigidos por el legislador en el tipo penal, dado que no resultaría preciso para hacerlos ajustados a la Constitución.

QUINTO.- Es cierto que la jurisprudencia menor como ya anticipamos no defiende la misma solución en todo el territorio nacional como sin duda seria lo deseable existiendo dos posiciones claramente enfrentadas que han dado lugar a que unos hechos sustancialmente idénticos merezcan la consideración de delito o falta en función del territorio en que se hayan cometido, como posiciones más definidas cabe citar de una parte las de la audiencia Provincial de Barcelona o Murcia , que exigen la presencia del elemento finalístico especial o que se deduzca de los hechos, que son manifestación de una situación de discriminación, lo que en el casuismo puede conducir a una situación de inseguridad, o aquellas otras, como la de Madrid, Alicante o esta misma de Cádiz , en las que se afirma tajantemente que basta con la constancia del hecho objetivo y la relación personal exigida entre sujeto activo y pasivo para integrar el delito.

SEXTO.- El Tribunal Supremo hasta ahora tampoco ha logrado dar una respuesta unívoca que contribuya a unificar la doctrina , así mientras en las Sentencias 370/2009 de 6 de abril, en la 338/2009 de 8 de abril o en la 653/2009 de 12 de mayo, considera automáticamente aplicables el artículo 153 y no el 617 sin realizar indagación alguna del ánimo con el que se produjo la actuación en cada caso del hombre contra la mujer, en la 654/2009 de 8 de junio, en un caso de agresión leve mutua, sostiene que para aplicar el delito de violencia de género es preciso que las lesiones leves se produzcan "en el contexto propia de las agresiones machistas" y por tal razón excluye la aplicación del artículo 153.1 para integrar la conducta del varón, excluyendo igualmente la aplicación del artículo 153.2 en cuanto a la mujer pese a que las lesiones leves en el ámbito doméstico ya eran delito desde antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004 y en ningún caso el contenido del artículo 1.1 puede servir de pauta de interpretación cuando se trata de hechos que como la agresión de una mujer a su marido, bajo ningún concepto entran dentro de la idea de violencia de género.

En la misma línea la Sentencia 1177/2009 de 24 de noviembre , referida a unas agresiones iniciadas por la mujer, sostiene el no automatismo de los tipos de violencia de género a la luz del artículo 1.1 de la LO 1/2004, admitiendo excepciones a la punición más grave cuando "la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista" Sentencia que contiene un voto particular que defiende la aplicación del artículo 153 en su literalidad al no haber sido trasladado el artículo 1.1 al Código Penal habiendo despejado el T.C. las dudas de inconstitucionalidad.

Pero es que además, tras estas, dos Sentencias, la 703/2010 de 15 de julio y la 807/2010 de 30 de septiembre, de algún modo han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el TS a raíz de las Sentencias 654/2009 y 1177/2009 y que dieron lugar a que muchas Audiencias Provinciales se inclinaran ya decididamente por la exigencia del elemento finalístico. De nuevo en ellas el TS vuelve a aplicar con automatismo el delito de violencia de género, así ambas resultan particularmente interesantes, la primera porque se trata de la revocación de una Sentencia absolutoria por delito del artículo 153.1 y condenatoria por falta del artículo 617.1 de la AP de Soria en la que dándose por probado "que el marido discutió con su mujer , enzarzándose con ella y llegando a zarandearla, sin causarle lesión", el TS casa y condena por el delito del artículo 153.1, este es el razonamiento que emplea "Tal como se anticipó en el fundamento preliminar, el Tribunal de instancia acogió como probado que el acusado, en el mes de agosto de 2007 , en las inmediaciones de la Plaza de San Gil, de Soria, discutió con su mujer y se enzarzó con ella, llegando a zarandearla sin causarle lesión alguna. Pues bien, este hecho, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, debe subsumirse en el art. 153.1 del C. Penal . En efecto, en ese precepto se castiga al que por cualquier medio o procedimiento golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa , o mujer que esté o haya Estado ligada a él por una análoga razón de afectividad aun sin convivencia. Y ese es precisamente el supuesto fáctico que la Sala de instancia declara probado , pues afirma que el acusado zarandeó a la denunciante sin causarle lesión.

No cabe duda alguna de que el zarandeo constituye un maltrato de obra, y como la denunciante no resultó lesionada, es claro que la Audiencia debió aplicar el referido precepto, incurriendo al no hacerlo en la infracción de ley que alega el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso. Por lo cual, debe estimarse y ser anulada parcialmente la Sentencia de instancia para imponerle las penas que se especificarán en la segunda Sentencia.".

La segunda Sentencia resulta igualmente de sumo interés pues se trata de una condena por violencia de género de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 28 de julio de 2009, por aquellas fechas dicha Audiencia Provincial todavía aplicaba al interpretar los tipos de violencia la regla del automatismo sin exigencia alguna de la presencia adicional de un elemento de dominación dado que no era exigido por el tipo penal pero al que si se refiere el artículo 1.1 de la LO 1/2004 al establecer la definición del concepto de violencia de género, hay que reiterar que es solo después de las Sentencias 654 y 1177/2009 cuando dicha Sala valorando lo que estima una línea marcada por el TS modifica su criterio anterior para exigir la presencia de ese elemento intencional o al menos la constancia en los hechos probados de una situación de dominación y que ha dado lugar a esa línea sumamente restrictiva en la aplicación de estos tipos penales , pues bien el T.S. en este supuesto confirma la Sentencia de condena y para rechazar el recurso razona que es indiferente el móvil que guiara la actuación del acusado con estas palabras "En apoyo de la objeción relativa al artículo 153 Código Penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto , al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales , es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta."

SEPTIMO.- Expuesto pues el actual panorama, insistimos y parece que esta posición coincide con lo expresado en las últimas resoluciones del TS, que no es preciso el elemento finalístico apuntado, el legislador en el tipo penal no lo exige, estimamos que si el concepto plasmado en el artículo 1.1 no ha sido trasladado al Código Penal no lo ha sido por olvido sino por voluntad expresa del legislador, de convertirlo en exigencia para la aplicación de los delitos de violencia se daría la circunstancia de que en la protección penal de la mujer en el ámbito doméstico se habría producido un retroceso en relación con la posición que existía tras la LO 11/2003 donde las conductas de maltrato de obra sin lesión, lesiones o amenazas leves al cónyuge o análogo eran ya consideradas delito por el artículo 153 y además se daría el contrasentido de que no pudiendo exigirse dicho ánimo de dominación machista en las agresiones de la mujer al varón o en todas las demás agresiones en el ámbito doméstico entre padres e hijos o hermanos convivientes , (pues no se trataría ninguna de tales situaciones de casos de violencia de género), tales conductas resultarían penadas más gravemente que las protagonizadas por los varones contra sus mujeres, cuando el erradicar tales situaciones estableciendo una tutela penal reforzada era una de las principales finalidades de la LO 1/2004.

Por todo lo expuesto estimamos procedente con estimación del recurso la revocación de la Sentencia y a tenor de lo argumentado procede condenar al acusado como autor de un delito de amenazas leves , previsto en el art. 171.4 del C. Penal .

OCTAVO.- En cuanto a la cuantía de las penas, atendiendo a la escasa gravedad del hecho (se trata de unas amenazas leves en una discusión por la liquidación de la sociedad conyugal) , y el dato de que no se aprecia en el acusado una conducta de dominación ni durante su vida matrimonial ni posteriormente se estima prudencial hacer aplicación del artículo 171.6 e imponer la pena ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tras degradarla en un grado en el mínimo legal de TRES meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al artículo 57.2 y 48 del Código Penal la de un año y tres MESES de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de su ex mujer , así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo .

NOVENO.- Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que dada la estimación del recurso resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal al cual se adhirió la de Piedad contra la sentencia dictada por el juzgado nº 3 de lo Penal con fecha 25 de octubre de 2010 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS referida resolución y en su lugar CONDENAMOS a Plácido como autor responsable de un delito de amenazas leves sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un año y tres MESES de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Piedad, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo así como al pago de las costas de la primera instancia y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente Resolución, a los efectos de comunicación , constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.