Sentencia Penal Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 5/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00338/2011

Rollo: PO 5/2010 P

Órgano Procedencia: JDO. 1ª Inst. e Instrucción Tui-3

Proc. Origen: P. ordinario nº 1/2010

SENTENCIA Nº 338

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ILMO/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a uno de Diciembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000005 /2010, procedente del Jdo. De 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Tui, con el nº 1/2010 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, Faustino , mayor de edad, nacido en Smrekonica (Serbia) el día 20 de Junio de 1.965, titulal del N.I.E. NUM000 , hijo de Rizah y Hajije, sin antecedentes penales, preso en el Centro Penitenciario de A Lama, desde el 05.01.2010, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Sandra del Rio Fernández y defendido por el Letrado D. Juan de Pablos Izquierdo; Virgilio , mayor de edad, nacido el día 28 de mayo de 1.974, en Smrekonica (Serbia), con pasaporte de la República de Kosovo n NUM001 , hijo de Rizah y Hajije, cuya solvencia no consta y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Pedro Andres Barral Vila, defendido por el letrado Juan de Pablos Izquierdo; Juan Antonio , mayor de edad, nacido el día 04 de febrero de 1.961, en Tuy-Pontevedra, con D.N.I. nº NUM002 , hijo de José y de Angelina, cuya solvencia no consta y con antecedentes penales, representado por el Procurador D. Carlos Vila Crespo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Lozano Motalvo, en libertad provisional por esta causa; Artemio , nacido en Serbia-Montenegro, el 20 de mayo de 1.962, con N.I.E NUM003 , con antecedentes penales no computabales a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. José Manuel Dominguez Lino y defendido por el Letrado D. Evaristo Montoya Iglesias. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal D. Luis Uriarte Valiente, y como ponente la Magistrada Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral , que se celebró en el día 24 de noviembre de de 2011, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA, de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5ª del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ).

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el acusado Juan Antonio .

En los acusados Faustino e Virgilio , concurre la CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN EXTEMPORÁNEA del artículo 21.7 . en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Artemio,

Son responsables todos los acusados en concepto de AUTOR, conforme lo prevevisto en el artículo 28 del Código Penal .

Solicito imponer a los procesados las siguientes penas:

A Juan Antonio, NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN MILLO OCHOCIENTOS MIL (1.800.000) EUROS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las sustancias , dinero y efectos intervenidos y pago de las costas del procedimiento.

A Faustino e Virgilio, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE QUINIENTOS MIL (500.000) EUROS, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos, así como el pago de las costas del procedimiento.

A Artemio, OCHO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL (1.900.000) EUROS , inhabilitación especial para ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos, así como pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- Los acusados Faustino e Virgilio, reconocen los hechos y aceptan la calificación modificada del Ministerio Fiscal, su letrado muestra su conformidad.

Las defensa de los acusados Artemio y Juan Antonio, mostraron su disconformidad con la narración de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO.- DETERMINACION DE LOS HECHOS PROBADOS RESPECTO A Virgilio E Faustino .

Admitida por los acusados Virgilio e Faustino su tenencia de droga para su entrega a terceros y constatado también tal hecho por la ocupación en su poder de la mencionada droga en el vehículo que conducía Faustino y en el vehículo cuyas llaves se le ocuparon a Virgilio, cuyo control y manipulación para distribuirla en dosis reconocieron en sus declaraciones en el plenario, no ofrece duda posible la participación penal de los acusados en los hechos que se declaran probados, desvirtuando en todo caso la cantidad de droga ocupada toda posibilidad racional de considerar que pudiera tener otro destino que el tráfico.

La cuestión central debatida en el plenario, en relación con estos dos acusados es la implicación del coacusado Virgilio en los hechos imputados. En su poder fueron halladas cuando fue detenido una pluralidad de teléfonos móviles, las llaves del vehículo que contenían droga, reconociendo que dicho vehículo pertenecía a su primo Balbino, que desde hacía tiempo ya no vivía en España. La imputación del Ministerio Fiscal lo es en el sentido de considerarlo coautor de los hechos, su defensa sin embargo afirma que su intervención lo fue en concepto de cómplice limitándose a acompañar a su hermano a Tui el 28 de diciembre de 2009 , pero es el caso que esta posición no puede sostenerse.

Debe por tanto debe examinarse cuál es el grado de participación de Virgilio para lo cual ha de partirse de que como señalan las STS 25/2/2003 y 24/10/2007 "el legislador ha adoptado en la redacción del tipo penal del art. 368 un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos singularmente excepcionales se llega a la mera complicidad en aquellos casos en que la colaboración en la actividad delictiva se presenta con una entidad nimia o cuasi irrelevante, en lo que se ha venido definiendo como favorecimiento del favorecedor" y que "para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP ., de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal , habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "conditio sine qua non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo" , citando la STS 25/2/2003 casos en que se consideró como complicidad la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( Sentencia de 155/2002 de 19.6 ), la vigilancia del lugar donde está la droga ( Sentencia 2459/2001 de 21.12 ) o el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación ( Sentencia 1993/2001 de 18.10 ).

En el caso presente resulta evidente que no existe un papel subordinado y dependiente de Virgilio respecto de Faustino, de lo que hay expresivas muestras en toda la causa, efectivamente ambos hermanos fueron investigados según declararon los Agentes que depusieron en el plenario, Virgilio acompañó a Faustino cuando tuvieron el contacto con el otro acusado, Juan Antonio, el 28 de diciembre, y resulta revelador lo incautado a Virgilio cuando fue detenido , se le encontraron en su vivienda instrumentos para la venta y distribución de droga, droga en sí misma, habiendo manifestado el Agente que depuso en el plenario que al detenerlo Virgilio intentó deshacerse de los objetos que se le encontraron, lo cual indica que ambos hermanos se dedicaban a la venta de heroína, sin que por los indicios existentes Virgilio parezca subordinado a Faustino y solo le auxiliara en cuestiones puntuales, por el contrario , sin que de estos indicios resulte acreditado que Virgilio hubiera realizado acto de colaboración, no necesaria, secundaria, periférica, sustituible y poco significativa, como sería el caso de la complicidad.

Ha de entenderse que en el caso que nos ocupa existía un "concierto previo" entre ambos coacusados y al margen de concreto "reparto de papeles" (pues en éste caso y de ser así nunca habría complicidad), sino porque la autoría y la complicidad exigen siempre dicho concierto previo, pero la autoría, a diferencia de la complicidad , exige además el dominio del hecho y una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del "concierto previo" de voluntades entre cómplice y autor, el primero no domina el hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio , secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009, establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que"...En efecto , la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal , un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La doctrina jurisprudencial sigue, por tanto, la denominada teoría del dominio del hecho , según la cual hay autoría o complicidad según el comportamiento imputado suponga, llevándolo a cabo o no, en cualquiera de sus fases, el dominio del delito , pudiendo decidir sobre el mismo en cualquier momento: hay autoría si la acción examinada determina esencialmente la comisión o decisión de la perpetración del delito , y hay complicidad cuando no.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11.03.2011, no 233/211, rec 10675/2010 "La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010, descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum scaelaris previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito , con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28 de febrero de 2007, 10 de diciembre de 2008, 8 de marzo de 2006, 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto , y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención , sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 , 28 de junio de 2007, 27 de marzo de 2006, 18 de octubre de 2006 )".

De éste modo, es insuficiente el solo conocimiento sobre la realización de un hecho delictivo, e incluso el acuerdo previo a tal fin, para sustentar un supuesto de coautoría.

Como enseña la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1992, 4 y 7 de noviembre y 11 de octubre de 1997 , 10 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2004 ), el propio texto de la ley (antes y después de la reforma de 1995 ) exige "un acto sin el cual (el delito) no se habría efectuado". Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada significación, que no puede ser reemplazada en ningún caso por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justifique un reproche penal adecuado a la autoría.

La división de tareas o el concierto previo también se presenta en relación a los cómplices. Ya no se considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría , que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho. Por consiguiente, el acuerdo constituye una condición de la coautoría , pero no la única, pues es preciso que a la decisión común acompañe una división de tareas que no signifique subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal o esencial exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho; por tanto, debe tratarse de una intervención principal e indispensable que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo.

Correlativamente, respecto a la complicidad, la S.T.S. de 18.10.2006 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que"...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003 , de 2 septiembre, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer , de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos , de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y Sentencia de 24 de abril de 2000 .

La colaboración de Virgilio no puede considerarse pues como esporádica, sino más bien como realizador independiente de labores de venta de estupefacientes con suficiente entidad como para ser considerado coautor con su hermano Faustino . Concurren además datos de índole indiciaria que dotan de credibilidad a la incriminación que el Ministerio Fiscal hace a Virgilio como autor, ambos eran objeto de investigaciones previas , como resulta de las actuaciones y de los testimonios prEstados en el juicio oral, por sus relaciones con personas vinculadas con la droga y por sus comportamientos externos de contactos fugaces con tales personas o de merodeo por las zonas en que tal trafico se produce, constando en las diligencias previas que fue mencionado en actuaciones policiales como suministrador de droga por terceros, lo cual si bien carece de valor como prueba de cargo -al no haberse verificado declaración de estos terceros en el plenario- sí que hace estimar creíble, por ser coherente con esta trayectoria anterior, que el acusado no fuera ajeno a la presencia de droga en el coche que conducía y cuyas llaves tenía en el momento de la detención.

Igualmente en el registro que se hace en el piso de la CALLE000 de Madrid, el acusado tenía una elevada cantidad de dinero , distribuida fundamentalmente en billetes grandes y pequeños. Es cierto que este fraccionamiento no es el esperable de proceder de un tráfico de menudeo, pero no es inconciliable con transacciones de mayor cantidad como las que ambos hermanos realizaban y, sobre todo carece de explicación, pues los únicos ingresos lícitos que se han constatado hacen incomprensible que se le incaute una tan elevada suma de dinero , todo ello hace que haya de ser considerado autor y condenado según se dirá.

SEGUNDO.- La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autores a los acusados Faustino e Virgilio a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Juzgadora por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

Ambos hermanos son autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave perjuicio a la salud pública y concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5a del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ).

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la circunstancia atenuante analógica de confesión extemporánea del art. 21-7 en relación con el art. 21-4º del Código Penal, toda vez que ambos autores reconocieron los hechos al comienzo del juicio oral, procediendo imponerles la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 500.000 ?, a cada uno de ellos, con comiso de la droga y efectos intervenidos en esta causa.

El comiso deberá comprender todas las sustancias, dinero y efectos a que se hace referencia en los hechos probados y , al amparo de lo dispuesto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, los efectos y dinero decomisado deberán ser adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 36/95 ).

En concreto , deberán ser decomisados, además del dinero y sustancias intervenidas, los siguientes efectos:

- Vehículo SEAT IBIZA con placas de matrícula .... GZZ

- Trece teléfonos móviles y todas las tarjetas SIM de teléfonos móviles incautadas

- Vehículo FOR.D. FIESTA con matricula ....-TJD

- Dos balanzas electrónicas de precisión, una prensa hidráulica y diversas planchas metálicas y moldes de metal y plástico incautadas

- Vehículo Volkswagen Golf con matricula ....-LSF

- Vehículo Volkswagen Golf con matricula ....-PPR

- Motocicleta marca KYMCO, con placas de matrícula ....-FTY

TERCERO.- En relación con la participación en los hechos de Juan Antonio hay que entender acreditada la misma, en efecto en el acto del plenario, ambos hermanos Balbino Faustino Virgilio afirmaron que vinieron a Galicia a contactar con Juan Antonio para venderle la droga y que efectivamente Faustino iba a entregársela cuando fue detenido.

En situaciones como la presente el Tribunal Supremo señala de manera reiterada, por todas la ST.S. de 14 de Mayo de 1999 , que en su Fundamento de derecho Segundo, apartado 2, dice: "La doctrina de esta Sala es reiterada al reconocer a las manifestaciones de un coimputado la condición de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia; prueba que sin embargo: A) Debe valorarse a la luz de una serie de factores tales como: personalidad del delincuente delator, relaciones con la persona imputada y circunstancias concurrentes de las que no se infiera que fueron prestadas por móviles espurios como odio, venganza, resentimiento , enemistad, autoexculpación, soborno, o deseo de obtener ventajas, que cuestionen su credibilidad ( Sentencias de 24 de septiembre de 1996 ; 28 de junio de 1995 ; 25 de marzo de 1994 y 21 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Y B) Su veracidad o verosimilitud debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios; la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, reiterada por las Sentencias del mismo Tribunal 49/1998 , de 2 de marzo y 115/1998, de 1 de junio, declara en tal sentido que «cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar ST.C. 197/1995 ), en virtud de los Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española y que son garantías instrumentales del más amplio Derecho a la defensa ( SS.T.C. 29/1995 y 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke, A.256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente». Doctrina que reiteró esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de julio de 1998 ."

En el presente caso las declaraciones de los coimputados se ven confirmadas por otra serie de indicios periféricos:

En primer lugar , ambos hermanos son seguidos por los Agentes de la Policía Nacional que declararon en el plenario y que afirmaron que los vieron el día 28 de diciembre en la casa de Juan Antonio, en concreto así lo declaró el Agente NUM007 y en el mismo sentido la declaración del Policía Nacional NUM008 , que afirmó que vio a Faustino salir de la casa de Juan Antonio el día 28 de diciembre, asimismo existe una contradicción entre lo declarado por Juan Antonio en fase de instrucción que afirmó que conocía a Faustino porque había Estado unos días antes en su casa a encargarle una mesa y una encimera de piedra, y lo que declaró en el plenario donde afirmó que no lo había visto en su vida, cuando dos Agentes de la Policía Nacional afirman haber visto a los hermanos Balbino Faustino Virgilio salir de la casa de Juan Antonio, es asimismo relevante el hecho puesto de manifiesto por el propio Sr. Juan Antonio cuando afirma que vive en un lugar muy apartado, que es difícil acceder a su casa si no se conoce el lugar, que no existen indicadores al respecto y que para encontrar su casa hay que conocerla, como ocurre con frecuencia en muchos lugares de Galicia, los hermanos Balbino Faustino Virgilio no tuvieron al parecer problema alguno para encontrar la casa el día 28 de diciembre y el 4 de enero fue detenido Faustino portando la droga en cuestión a las puertas de la vivienda de Juan Antonio , que según el Agente NUM008 estaban abiertas, el citado Agente afirmó que el día 4 tenían un dispositivo de vigilancia en la vivienda del Sr. Juan Antonio cuando vieron a Faustino que se introducía en el camino que iba a su casa, en este momento fue detenido afirmando el citado Agente que ese camino conducía a la casa de Juan Antonio y posteriormente a un monte.

El Sr. Juan Antonio afirma en su defensa que ese día había ido a comer a un centro comercial, en el mismo sentido declaró su esposa, pero es el caso que este hecho no supone la no participación de los hechos toda vez que aún admitiendo su veracidad lo cierto es que nada impide que Faustino se pusiera en contacto con él para realizar la entrega más tarde.

El hecho de que ambos hermanos hubieran visitado al Sr. Juan Antonio días antes, de que en el plenario el Sr. Juan Antonio niegue haberlos visto antes, cuando los Agentes de la Policía Nacional los habían visto salir de su casa, y el hecho de que Faustino fuera sorprendido con la droga en su haber manifestando que se dirigía a vendérsela a Juan Antonio , lleva a esta Sala a tener pocas dudas sobre la participación de este acusado en los hechos y por ello será condenado según se dirá.

CUARTO.- A tenor de lo anterior hay que entender que Juan Antonio es autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave perjuicio a la salud pública y concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5a del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ), en efecto su defensa manifestó no impugnar la peritación de la droga, ni en su cantidad ni en su valoración, de manera que hay que estimar acreditados los pesos que se consignan en el apartado de hechos probados.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad hay que argumentar que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal , toda vez que de la hoja histórico penal del acusado se desprende que Juan Antonio fue condenado por Sentencia firme de 20/02/1997, a la pena de 8 años y 1 día de prisión, sin que conste la fecha de la cancelación de la condena, ante la falta de constancia bastante de los elementos legalmente necesarios para su cancelación, y dada la posibilidad de cancelación del antecedente penal tenido en cuenta, pues, tratándose de una condena a ocho años de prisión, impuesta 12 años antes de los hechos que en este procedimiento se enjuician, cabría la posibilidad de que aquélla se encontrase ya cancelada , por el transcurso de los cinco años preceptivos al ser pena grave, si, por ejemplo, se hubiera producido un indulto parcial de esa pena o resultase de aplicación al condenado un tiempo suficiente de prisión preventiva previamente sufrida, al constar hay que estar a la fecha de la Sentencia, la cual es de 20/02/1997 , lo cual supone que quedaría extinguida el 21/02/2005, y sería susceptible de ser cancelada el 21/02/2010, lo que supone que, a la fecha de comisión de los hechos, la pena no era susceptible de cancelarse.

La jurisprudencia tradicional recaída a propósito de los artículos 10.15 y 118 del Código Penal de 1973, tal como quedaron tras la reforma de 1983, hasta mediados de los años 90, era que si no constaban en autos la fecha desde la que debía contarse el plazo de rehabilitación o cancelación de los antecedentes penales (el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, si no había mediado remisión condicional) , y si el penado no había satisfecho la responsabilidad civil de la causa o causas anteriores que figuraban como antecedentes penales o había sido declarado insolvente, no podía apreciarse la rehabilitación del penado y por tanto debía mantenerse la aplicación de la agravante de reincidencia.

No obstante, ya en aquellos años hubo Sentencias que, en base al principio "in dubio pro reo" y planteándose la hipótesis de que al tiempo de pronunciarse o alcanzar firmeza la Sentencia que motivaba los antecedentes penales en virtud de prisión preventiva pudiese estar cumplida la pena impuesta en la referida Sentencia , estimaron la posibilidad de que los antecedentes penales estuviesen cancelados y excluyeron la apreciación de la agravante de reincidencia pese a no constar la fecha en que quedó extinguida la pena impuesta por la Sentencia que motivaba los antecedentes penales, estableciendo que correspondía a la acusación o acusaciones la prueba no sólo de la existencia de antecedentes penales sino también de la concurrencia de los requisitos de que éstos no habían sido cancelados ni hubieran podido serlo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-Mayo-1985, 6-Octubre-1988 , 10-Marzo-1987, 20-Julio-1988, 30-Marzo-1987 , 6-Octubre-1988, 7-Octubre-1988, 25-Noviembre-1988 ).

Actualmente, existe una jurisprudencia consolidada que, en la línea de la que se acaba de exponer , y partiendo de que los elementos integrantes de las eximentes y circunstancias modificativas tienen que estar tan probadas como el hecho criminal mismo y de que corresponde a la acusación probar los requisitos constitutivos de las agravantes, establece que "las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante (de reincidencia) y debe probarlas la acusación", y que "si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva , redención , indulto, expediente de refundición, etc., expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el Derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción , que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia, ( Sentencias TS de 29-Febrero-1996, 25-Marzo-1996, 3-Octubre-1996, 15-Febrero-1997 , 23-Febrero-1998, 2- Abril-1998 y 11-Noviembre-1998 ).

De acuerdo con lo que se acaba de exponer y habida cuenta de que no consta la fecha de extinción de la condena que obra en la hoja histórico penal ni tampoco que se impusiera responsabilidad civil alguna por esa causa, los plazos de rehabilitación del art. 136 del Código Penal habremos de contarlos desde la fecha de la firmeza de la Sentencia. Con lo cual es claro que cuando ocurrieron los hechos ahora enjuiciados , el 4 de enero de 2010, el plazo de rehabilitación no había transcurrido.

Procede imponerle la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 1.800.000 ?, asimismo se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos en esta causa , debiendo abonar además ? de las costas procesales de esta instancia.

QUINTO.- En referencia a la acusación que formula el Ministerio Fiscal contra Artemio, no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate , los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre , 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 18 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre ).

En el caso presente no existe prueba de cargo alguna, en efecto en el acto del juicio se escuchó la grabación de la conversación telefónica en la que el Ministerio Fiscal basa su acusación y se da el caso que es una conversación ambigua en la que el citado acusado habla con Virgilio sobre alguien que se ha ido temprano, sin que conste a quien se refiere, y sin que sea inteligible por el intérprete del procesado que estaba presente en la sala.

De la abundante documentación que consta en las actuaciones no se desprende que Artemio haya intervenido en los hechos , si bien este hecho no puede descartarse tampoco puede afirmarse, no fue seguido nunca ni solo ni en compañía de los acusados no se le detuvo, y nada se le encontró que permita deducir su participación en el tráfico de droga, solamente se sabe que estaba en el domicilio de la CALLE000 de Madrid, el día 4 de Enero de 2010, pero no hay constancia de que realizara actividad alguna relacionada con los hechos que nos ocupan , de manera que no existiendo prueba de cargo alguna contra él se está en el caso de tener que absolverle en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia.

SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal a los acusados condenados.

Vistos los arts. del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Faustino , como responsable en concepto de autor de, UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑ0 A LA SALUD, CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5a del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ), concurre la circunstancia atenuante analógica de confesión extemporánea del art. 21-7 en relación con el art. 21-4º del Código Penal, procediendo imponerle la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y multa de 500.000 ?, asimismo se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos en esta causa, debiendo abonar además ? de las costas procesales de esta instancia.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Virgilio, como responsable en concepto de autor de, UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑ0 A LA SALUD, CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5a del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ), concurre la circunstancia atenuante analógica de confesión extemporánea del art. 21-7 en relación con el art. 21-4º del Código Penal , procediendo imponerle la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 500.000 ?, asimismo se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos en esta causa , debiendo abonar además ? de las costas procesales de esta instancia.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio, como responsable en concepto de autor de, UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑ0 A LA SALUD , CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5a del Código Penal (redacción dada por la L.O. 5/2010 ), concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal, procediendo imponerle la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 1.800.000 ?, asimismo se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos en esta causa, debiendo abonar además ? de las costas procesales de esta instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Artemio de la acusación inicialmente formulada declarando ? de las costas de oficio

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/las Ilmo/as Sr/as Magistrado/as que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo Secretario Certifico.