Sentencia Penal Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 111/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Doña Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Rollo de Apelación nº 111/12

Procedimiento Abreviado nº 131/11 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Algeciras.

Diligencias Previas nº 1310/10 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 338/2012

En la ciudad de Algeciras, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por un posible delito continuado de apropiación in debida; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doroteo , representado por la Procuradora Sra. Iglesias, contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2011 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno al acusado Doroteo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252-1 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal ,a quién impongo la pena de prisión de un año, nueve meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Eugenio en la suma de 1.300 euros, a Feliciano en la de 1.500 euros, a Gabino en la de 1.500 euros, a Gines en la de 3.000 euros, a Hernan en la de 1.500 euros, a Isidro en la de 7.500 euros, a Milagros en la de 6.000 euros y a la Lucas en la de 1.500 euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doroteo ; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

'Con fecha 14 de noviembre de 2006, la entidad mercantil Barlovento Desarrollo Inmobiliario S.L., suscribió un contrato de colaboración con la mercantil Vensuán S.L., cuyo propietario , representante y administrador único era el acusado Doroteo , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, siendo el objeto de dicho contrato la cesión en exclusiva a la empresa del acusado de todas las ventas de una promoción de viviendas, garajes y trasteros en un edificio en construcción en la calle Huertas de Algeciras, a cambio de una comisión. En el mes de julio de 2007, Barlovento resolvió el citado contrato en el aspecto relativo a la cesión en exclusiva de las ventas a Vensuán S.L., continuando su colaboración sin exclusividad.

El acusado, como representante y administrador de Vensuán S.L., recibió, entre los meses de junio de 2007 y abril de 2008, de varios futuros compradores distintas cantidades de dinero en efectivo en concepto de reserva y parte del precio de adquisición de plazas de garaje y trasteros en dicha promoción, cantidades que, con ánimo de ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio, sin hacer entrega de las mismas a la promotora, con el consiguiente perjuicio económico para los compradores y para la promotora.

Así, de Eugenio recibió la suma de 2.800 euro, habiéndole devuelto la cantidad de 1.500 euros. De Feliciano recibió la suma de 3.000 euros, habiéndole devuelto la de 1.500 euros. De Gabino recibió la cantidad de 3.000 euros, habiéndole devuelto la de 1.500 euros. De Gines recibió la suma de 6.000 euros, habiéndole devuelto la de 3.000 euros. De Hernan recibió la cantidad de 5.000 euros, habiéndole devuelto la de 1.500 euros. De María del Pilar recibió la suma de 3.000 euros, habiéndose devuelto la de 1.500 euros. De Isidro recibió la suma de 12.500 euros, habiéndole devuelto la de 5.000 euros. De Lucas recibió la cantidad de 3.000 euros, habiéndole devuelto la de 1.500 euros. Y de Milagros recibió la suma de 6.000 euros, sin que se le haya devuelto cantidad alguna'.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, al considerar probado por las pruebas practicadas que, siendo propietario de una agencia inmobiliaria, y teniendo un contrato para ventas de inmuebles con una promotora, recibió de varios clientes, ciertas cantidades en concepto de parte de reserva y parte del precio de garajes y trasteros, habiendo incorporado a su propio, sin entregar las mismas a la entidad que le encomendó las ventas; y habiendo procedido a la devolución de parte de las cantidades a los compradores.

Que, por la representación del recurrente, se impugna la sentencia de instancia que basa en error en la apreciación de las pruebas por la juzgadora de instancia, al tiempo que vulneración del principio de presunción de inocencia, al estimar que, se limitaba tan solo a la captación de clientes para la entidad Barlovento, que era la promotora; que, en todo caso, ha ido devolviendo a los clientes las cantidades que le ha ido entregando Barlovento; interesando, en consecuencia la revocación de la sentencia y absolución de su defendido.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.)

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006 , de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Error en la valoración de las pruebas:

Que, a tal respecto, debemos partir de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebró el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, reconocida en los artículos citados (y plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, sentencias Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , entre otras); únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio (por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

O en palabras de la AP. de Álava, en su resolución de 25-6-2003:

'Al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15- 10-1994, 7-11-1994 , 22- 9-1995, 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS.15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia'.

TERCERO.- Que, se va proceder seguidamente al análisis de las pruebas practicadas por la Juez a quo, si bien previamente es de recordar la doctrina jurisprudencia en torno al delito de apropiación indebida.

Que, la STS de 18 de mayo de 2010 explica: 'El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal se integra por los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a 'valores' o 'activos patrimoniales'.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( SSTS 24 de febrero y 6 de febrero de 2006 ). En cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver ( STS. 9 de diciembre de 2004 ) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal.

En el delito de apropiación indebida, se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ).

Fijados los requisitos para la existencia del delito en cuestión, la prueba practicada en el plenario, ha de llevar a la confirmación de la sentencia recurrida. Los testigos perjudicados que hicieron entrega de las sumas a que se refiere la sentencia, manifiestan que las cantidades las entregaron personalmente al SR. Doroteo , o bien en su oficina; de otro lado, la secretaria del acusado, la Sra. Gracia , manifestó que cuando se encontraba en las oficinas del acusado, y éste no se encontraba, ella era la que recogía el dinero de los clientes y se los entrega al acusado, y de no aparecer ese ida por la oficina, se lo llevaba a su casa, por indicaciones expresas del SR. Doroteo y al dia siguiente le entregaba el dinero.

Que, las manifestaciones que se hacen en el escrito del recurso, no se corresponden en modo alguno con la prueba practicada. De otro lado, no consta que haya ido entregando las cantidades que percibia el SR. Doroteo a Barlovento; por lo que, la prueba ha sido valorada de forma correcta la por la juzgadora de instancia, constituyendo en consecuencia los hechos el delito continuado de apropiación indebida, por el que viene condenado; debiéndose confirmar la sentencia y con desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doroteo contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.