Sentencia Penal Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 317/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 317/13

P.A. nº 503/12

Juzg. Penal nº 20 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Presidente

Don Jesus Maria Barrientos Pacho

Magistradas

Doña Maria Mercedes Otero Abrodos

Doña Maria Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 317/13, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha cinco de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 503/12, seguido por un delito contra la propiedad industrial; siendo parte apelante el acusado Narciso y las Acusaciones ostentadas por HUGO BOSS Trade Mark Management GMBH & Co. KG y CAROLINA HERRRERA LIMITED, la mercantil LACOSTE S.A., las mercantiles LÓREAL S.A. LANCÔME Parfums er Beauté & Cie SA y Jean Cacharel S.A. y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha cinco de julio de dos mil trece se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Condeno a Narciso, como autor de un delito contra la propiedad industrial del delito 274.2 del CP, con la atenuante de dilaciones indebidas. a la pena de 8 meses de prisión y la multa de 14 meses a 15 euros de cuota diaria, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas y costas. Se acuerda la destrucción, los cuantos productos de las marcas 'DIOR', DOLCE GABANNA, CACHAREL, CAROLINA HERRERA, GUCCI, LACOSTE, TOMMY HILFIGUER, KENZO, CHANEL, ARMANI, BURBERRY, CALVIN KLEIN, HUGO BOSS, CACHAREL. LANCOME, ANAIS ANAIS, AMOR AMOR, y cuantos otros productos de ilícita procedencia obren intervenidos. Se acuerda aplicar cuantos materiales de lícito comercio hayan sido intervenidos en autos, al pago de la multa, conforme se determine en ejecución de Sentencia.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: ' En fecha 30 de mayo de 2007, funcionarios pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana Marítima de Barcelona, procedieron a la retención del contenedor WFHU5026814 proveniente de Ningbo (China), el cual había sido importado por el acusado, Narciso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, nacido en Bangladesh, el cual reside legalmente en España, con número ordinal de informática NUM000, administrador único de la entidad mercantil COMPLEMENTOS SURMA INTERNACIONALES, SL. realizando la correspondiente apertura del mismo e inspección hallándose en el interior: .-7 cajas conteniendo 672 frascos de perfume de la marca ARMANI. .-18 cajas conteniendo 1728 frascos de perfume de la marca BURBERRY. .-75 cajas conteniendo 7200 frascos de perfume de la marca TRESOR, cuya titularidad la ostenta la sociedad LANCOME. .-25 cajas conteniendo 2400 frascos de perfume de la marca CALVIN KLEIN. .-59 cajas conteniendo 5664 frascos de perfume de la marca CAROLINA HERRERA. .-29 cajas conteniendo 2784 frascos de perfume de la marga CHANEL. .-10 cajas conteniendo 960 frascos de perfume marca DIOR. .-25 cajas conteniendo 2400 frascos de perfume de la marca DOLCE & GABANNA. .-9 cajas conteniendo 864 frascos de perfume de la marca GUCCI. .- 30 cajas conteniendo 2880 frascos de perfume de la marca HUGO BOSS DARK BLUE, siendo titular HUGO BOSS GMBH. .-25 cajas conteniendo 2400 frascos de perfume de la marca KENZO..- 60 cajas conteniendo 5.760 frascos de perfume de la marca LACOSTE. .- 15 cajas conteniendo un total de 1440 frascos de perfume de las marcas ANAIS, ANAIS, NOA y AMOR AMOR, siendo titular en España de los registros de dichas marcas la sociedad L'OREAL, SA. .- 19 cajas conteniendo 1824 frascos de perfume de la marca TOMMY HILFIGER. .- 45 carteras de la marca DOLCE & GABANNA. .- 53 cinturones de la marca DOLCE & GABANNA. Todos los referidos que mostraban denominaciones y logotipos de similares características que los observados en los elementos de las marcas auténticas, siendo todos ellos falsos a excepción de un frasco de perfume CAROLINA HERRERA, otro de KENZO y otro de CACHAREL, cuya autenticidad o falsedad no se ha podido determinar, careciendo de la preceptiva autorización de los correspondientes titulares de las marcas registradas para su comercialización, El lucro que hubiera obtenido el acusado, de haber sido puestos a la venta de los efectos intervenidos es superior a 400 euros. En la tramitación de la presente que ha durado 6 años han existido dilaciones injustificadas, algunas de las cuales no son imputables al acusado.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Narciso y las acusaciones ostentadas por las mercantiles HUGO BOSS Trade Mark Management GMBH & Co. KG y CAROLINA HERRRERA LIMITED, la mercantil LACOSTE S.A., las mercantiles LÓREAL S.A. LANCÔME Parfums er Beauté & Cie SA y Jean Cacharel S.A. en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-No admitimos los declarados como tales en la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguiente; 'En fecha 30 de mayo de 2007, funcionarios pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana Marítima de Barcelona, procedieron a la retención del contenedor WFHU5026814 proveniente de Ningbo (China), el cual había sido importado por el acusado, Narciso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, nacido en Bangladesh, el cual reside legalmente en España, con número ordinal de informática NUM000, administrador único de la entidad mercantil COMPLEMENTOS SURMA INTERNACIONALES, SL. realizando la correspondiente apertura del mismo e inspección.

No consta acreditado que se hubiese hallado en su interior diversas cajas con frascos de perfume de la marca ARMANI, BURBERRY, LANCOME, CALVIN KLEIN, CAROLINA HERRERA, CHANEL, DIOR, DOLCE & GABANNA, GUCCI, HUGO BOSS GMBH, KENZO, LACOSTE, L'OREAL, SA. TOMMY HILFIGER y carteras o cinturones de la marca DOLCE & GABANNA', objetos todos ellos respecto de los que se ha acreditado que presentaban denominaciones y características similares a los observados en los objetos de marca auténtica, careciendo de la preceptiva autorización de los titulares de las marcas registradas para su comercializacion.

Fundamentos

PRIMERO.-No se admiten los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar el recurso planteado por la defensa del acusado Narciso, condenado en la instancia como autor de un delito contra la propiedad industrial, quien viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba que acredite que en el momento de su apertura en el contenedor se encontrase la mercancía objeto del presente procedimiento. En segundo lugar se denuncia si bien no de forma expresa, la indebida aplicación del artº 274.2 del C.P. por la inexistencia de riesgo de confusión entre los perfumes incautados y los originales de las marcas acusadoras.

El primero de los motivos incide directamente en la existencia o inexistencia procesal del objeto de la acción que se atribuye al acusado y, por lo tanto, en la tipicidad o atipicidad del hecho concreto objeto de enjuiciamiento por lo que deberá ser resuelta en primer lugar con carácter previo a cualquier valoración de la prueba practicad.

Previamente, se ha de poner de manifiesto que hemos de estimar hecho consentido la naturaleza falsa de los objetos intervenidos, a la vista de las periciales practicadas, a cuyas conclusiones todos los apelantes se aquietan.

De la lectura del atestado, y tras la atenta lectura tanto de la sentencia dicta, y los recursos interpuestos contra ella, resulta que en fecha 30 de mayo de 2007, funcionarios pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana Marítima de Barcelona, procedieron a la retención del contenedor WFHU5026814 proveniente de Ningbo (China), el cual había sido importado por el acusado, Narciso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, nacido en Bangladesh, el cual reside legalmente en España, con número ordinal de informática NUM000, administrador único de la entidad mercantil COMPLEMENTOS SURMA INTERNACIONALES, SL. realizando la correspondiente apertura del mismo e inspección.

Es evidente y no se cuestiona, que los citados funcionarios actuaron ejerciendo sus funciones de policía judicial, tal y como previenen los arts.547 (LA LEY 1694/1985) y 549 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), en orden a esclarecer el delito y que, en la realización de esas tareas de comprobación de la mercancía, los agentes de la ODAIFI actuaron en el cumplimiento de lo dispuesto en el art.16 de la L.O.12/1.995 de Represión del Contrabando cuyo Artículo 16 establece sus competencias en materia de reconocimiento y registro de los servicios de aduanas: 1. En el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto. 2. Los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificación en su caso.

Ahora bien, que los funcionarios de la ODAIFI actuaran en el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el art.16 de la L.O.12/1.995 de Represión del Contrabando al proceder a la inspección de un contenedor que había sido señalado como de 'circuito rojo' por las autoridades administrativas aduaneras, no les exime a unos y a otros de ratificar su actuación en el acto del juicio oral. Se integran en el atestado policial el conjunto de diligencias y actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios de policía en cumplimiento de su obligación de investigar cuantos delitos públicos se cometieren y lleguen a su conocimiento, entre las que se comprenderán las necesarias para la comprobación del delito y el descubrimiento de sus autores o responsables, así como la de recogida de vestigios, efectos o instrumentos procedentes o utilizados en su perpetración. Practicadas las diligencias enunciadas y trascrito el atestado con los contenidos que se enuncian en el artículo 292 de la LECrim, deberá ser puesto en conocimiento del Juez o del Fiscal.

Pues bien, el atestado policial tendrá el mismo valor que la denuncia y las manifestaciones y declaraciones en él transcritas tendrán la consideración de declaraciones testificales necesitadas de ratificación en juicio para ser tenidas como pruebas. Es evidente que alagunas diligencias policiales como es la recogida de huellas, vestigios, o como sucede en el caso que nos ocupa, el objeto del delito, tendrán el valor de prueba pre constituida siempre que hayan sido practicadas con las formalidades legales, pero en todo caso, los agentes que las practicaron habrán de comparecer a juicio para ratificar la misma.

La prueba practicada en el acto del juicio consistió en primer lugar en la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM001 quien declaró haber intervenido como Instructor del atestado pero negó haber estado presente ni en la apertura del contenedor ni en la localización de los objetos, ni por fin, en el recuento de los objetos que se dicen fueron intervenidos.

La funcionaria de Vigilancia Aduanera con nº NUM002 declaró en el acto del juicio oral (minuto 32:00) que no recordaba la intervención respecto a este contenedor,y que por lo tanto desconoce por qué se le asignó al mismo, como tampoco recordaba o si había estado o no en la su apertura o en el recuento de los objetos intervenidos. Es solo a preguntas del Ministerio Fiscal respecto a la forma de proceder cuando la mercancía no está colocada en 'palets' dentro del contenedor, cuando comenzó a explicar que su ausencia es propia de los contenedores que ocultan objetos de procedencia ilícita o ilegales, siendo que se coloca una 'pantalla' de objetos de lícita procedencia para ocultar a aquellos, y procedió a exponer la forma habitual de proceder en estos casos, para terminar afirmando que si recordaba que la habían llamado cuando el contenedor había sido ya abierto y que vio el pasillo que se hizo para llegar hasta los paquetes situados al fondo. Ahora bien, de forma clara declaró que no participo en el recuento de los objetos que se dicen intervenidos.

Por lo que al importador se refiere, el atestado hace constar que no pudo ser localizado y que compareció el representante del Agente de Aduanas en su nombre, por tratarse de una mercancía en tránsito a la Aduana de Madrid. Ahora bien, el representante citado, que al parecer si estaba presente en el momento de la apertura del contenedor, tampoco compareció al acto del juicio oral, al parecer por no trabajar ya para aquel.

En definitiva, no basta que con la actuación policial se haya seguido con estricta observación del protocolo establecido que exige la legislación vigente, sino que es preciso que aquellos que intervinieron en ella, ratifiquen el atestado en el acto del juicio oral. Y tal ratificación no tuvo lugar en el caso que nos ocupa, por lo que la objeción de la defensa debe ser acogida y concluir que no puede estimarse debidamente acreditado que la mercancía se encontrase en el interior del contenedor por lo que, con revocación de la sentencia de la instancia, hemos de dictar otra por la que se absuelva al acusado del delito contra la propiedad intelectual por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Conforme a lo dispuesto en el Párrafo 5.º del artículo 635 cuando las piezas de convicción entrañen, por su naturaleza, algún peligro grave para los intereses sociales o individuales, así respecto de las personas como de sus bienes, los Tribunales, en prevención de aquél, acordarán darles el destino que dispongan los Reglamentos o, en su caso, la inutilidad previa la correspondiente indemnización, si procediera. Aplicando el citado párrafo al caso que nos ocupa procede acordar la destrucción de los objetos intervenidos que sean de ilícito comercio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Narciso contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 317/13, DEBEMOS REVOCARdicha resolución, absolviendo al acusado del delito contra la propiedad industrial por el que venía acusado con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en primera y en esta alzada.

Se acuerda la destrucción de los objetos intervenidos que sean de ilícito comercio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-