Sentencia Penal Nº 338/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8255/2013 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO 8255/13 2R
INSTRUCCIÓN NÚM. 1 MORÓN DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 119/10
SENTENCIA NUMERO 338/14
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil catorce.
Ilmos. Sres.
Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se
ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 119/10 instruidos por el Juzgado
de Instrucción núm. 18 de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que vienen como acusadas María
Cristina , con DNI. núm. NUM000 , nacida en La Puebla de Cazalla (Sevilla), el día NUM001 /1968, hija
de Ramón y de Camino , con domicilio en La Puebla de Cazalla (Sevilla), con instrucción, sin antecedentes
penales, encontrándose en libertad por esta causa, estando representada por la procuradora doña Alicia Nuria
Espuny Gómez y asistida del letrado don Diego Silva Merchante; Estibaliz , con DNI. núm. NUM002 ,
nacida en La Puebla de Cazalla (Sevilla), el día NUM003 /1962, hija de Carlos Francisco y de Magdalena
, con domicilio en La Puebla de Cazalla (Sevilla), sin antecedentes penales, encontrándose en libertad por
esta causa estando representada por la procuradora doña Dolores Palma Amuedo y asistida del letrado don
Diego Silva Merchante; y Rosaura con DNI. núm. NUM004 , nacida en Molina (Málaga), el día NUM005
/1983, hija de Carlos Francisco y de María Esther , con domicilio en Marchena (Sevilla), con instrucción, sin
antecedentes penales, encontrándose en libertad por esta causa, estando representada por la procuradora
doña Dolores Palma Amuedo y asistida de la letrada doña Encarnación Vázquez García. Ha sido parte
acusadora el Ministerio Fiscal. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. LUIS
GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 14 de julio de 2014, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de las acusadas, testifical propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y consideró a las tres acusadas María Cristina , Estibaliz y Rosaura autoras de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado por el artículo 368.del Código Penal , concurriendo, en las tres, la atenuante de dilaciones indebidas y en Rosaura también la atenuante analógica de anomalías psíquicas, interesando, para las dos primeras, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago y, a Rosaura , la pena de un año y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago, costas, comiso y destrucción de la droga incautada. .

Tercero. - La defensa de las acusadas María Cristina y Estibaliz se mostró conforme con las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal a excepción de la pena de multa que interesa se les imponga en el tanto del valor de la sustancia..

Cuarto.- Por la defensa de la acusada Rosaura se interesó su absolución y para el caso de su condena se aprecie la eximente incompleta de anomalía psíquica y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Se declara expresamente probado que sobre las 19.00 horas del día 7 de septiembre de 2009, la acusada Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales, en connivencia con la también acusada María Cristina , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron en el vehículo IT-....-F propiedad de la primera y conducido por la segunda, dado que la titular carece de permiso de conducir, al barrio conocido como 'Cerro Blanco' sito en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), donde adquirieron dos bolsas conteniendo 10,01 gramos de una sustancia que resultó ser heroína de un 38,27% de pureza y 10, 33 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína de un 78,01 % de pureza, teniendo la finalidad de destinar tales sustancias, al menos en parte, a su venta. El precio de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito sería de 1.409,74 euros la heroína y 1.845,76 euros la cocaína.

Tales sustancias fueron intervenidas por agentes de la Guardia Civil en poder de Estibaliz , escondidas dentro de su ropa interior. También se intervino el vehículo utilizado al efecto.

En el vehículo también viajaba como ocupante, en el momento de ser parado por la Guardia Civil, la también acusada Rosaura , quien no consta conociera la existencia de la droga ni que tuviera relación alguna con la misma.

A consecuencia de la referida intervención y de la vigilancia a que se encontraba sometida la vivienda de Estibaliz sita en la PLAZA000 , NUM006 de La Puebla de Cazalla, como consecuencia de las llamadas anónimas que alertaban de la realización de venta de sustancias estupefacientes en el interior de la misma, se solicitó y se obtuvo por auto de 9 de septiembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Morón de la Frontera autorización de entrada y registro en el citado domicilio. En la referida entrada y registro que se efectuó a las 12.25 horas del día 9 de septiembre de 2009, se incautaron una balanza de precisión marca JATA destinada a pesar la droga y un bote dosificador con restos no cuantificables de heroína. Igualmente se incautaron 940 euros (un billete de 500 euros, 8 billetes de 50 euros y dos de 20 euros) procedente de las anteriores ventas de droga, un televisor portátil y una carabina de aire comprimido n° NUM007 depositada en intervención de armas en Osuna adquiridas con dinero procedente de la venta de la droga.

Con fecha 23 de diciembre se dictó en las presentes actuaciones auto de procedimiento abreviado no dictándose auto de apertura del juicio oral hasta el 24 de mayo de 2013.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado por el artículo 368 del Código Penal El tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal castiga la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.... Se trata de un delito de peligro, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño. Requiere para su consumación: 1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, las Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado, la sustancia estupefaciente es cocaína y heroína. El análisis pericial del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, que no ha sido impugnado, reveló que la sustancia intervenida fueron dos bolsas conteniendo 10,01 gramos de una sustancia que resultó ser heroína de un 38,27% de pureza y 10, 33 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína de un 78,01 % de pureza.

A tenor de la normativa internacional, antes citada, la cocaína y el hachís, se encuentran incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961como sustancias estupefacientes.

Por otra parte, a tenor de la distinción que recoge el artículo 368 del Código Penal , entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, tanto la cocaína ( sentencias del Tribunal Supremo de 29-1 y 2-2-98 , 15-6-99 , 24-7-2000 , 21-11-03 y 15-4-04 ) como la heroína (5-5-1985 , 20-12-1990 , 23- 1-1992, 5-12-1992 ) se incluyen dentro de las drogas gravemente nocivas para la salud.

2. El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

Requiriendo esta última modalidad el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de la sustancia estupefaciente al tráfico. En el presente caso se cuenta con pruebas suficientes, como a continuación se expondrá, de que, al menos, parte de la sustancia intervenida, tanto de la cocaína como de la heroína, estaba destinada al tráfico Segundo .- Son autores penalmente responsable del referido delito las acusadas Estibaliz y María Cristina , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron cada uno de ellos en su ejecución.

El elemento objetivo de la tenencia de la sustancia estupefaciente (cocaína y heroína) y el anímico de estar preordenada al tráfico ilícito ha quedado acreditado en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que les amparaba.

Las pruebas de que efectivamente ambos acusadas, se dedicaban a la venta de cocaína y heroína en el domicilio de Estibaliz , donde se efectúo la entrada y registro, sito en la PLAZA000 NUM006 de Puebla de Cazalla viene constituida por las propias declaraciones de las imputadas Estibaliz y María Cristina quienes reconocen que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, en el domicilio de Estibaliz y, que el 7 de septiembre de 2009, se desplazaron desde Puebla de Cazalla a la barriada Cerro Blanco de Dos Hermanas a comprar heroína y cocaína, que pensaban destinar parte para su consumo y parte para la venta, añadiendo ambas que cuando volvían a Puebla de Cazalla les pararon ocupándoles las referidas sustancias. Asimismo se cuenta con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que realizaron los seguimientos y la intervención de la droga y que confirmaron que las dos acusadas se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de Estibaliz , confirmando igualmente que el día 7 de septiembre fueron paradas cuando viajaban en el vehículo de Estibaliz , conducido por María Cristina , interviniéndoles la cocaína y la heroína que se describe en el relato de hechos de la sentencia. Por otro lado, se cuenta también con la intervención en el domicilio de Estibaliz de una balanza de precisión marca Jata y un bote dosificador con restos de heroína, utensilios propios de quien se dedica a la venta de las referidas sustancias y el análisis pericial del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, que reveló que la sustancia intervenida era heroína y cocaína en la cantidad y pureza ya señalas.

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Tercero. - No consta acreditado, en cambio, la participación de Rosaura en el delito contra la salud pública que se le imputa.

Rosaura niega su participación en los hechos, señalando que no tenía nada que ver con la droga que se intervino a su suegra Estibaliz y que desconocía que ésta la llevara encima. Las otras dos acusadas Estibaliz y María Cristina niegan que Rosaura participara en la venta de las referidas sustancias, aclarando, ambas, que Rosaura no las acompañó a comprar la droga y que si viajaba con ellas en el vehículo fue porque la recogieron el la localidad de Dos Hermanas en casa de un familiar después de que hubieran comprado la droga..

Los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio señalaron que durante las vigilancias y seguimientos efectuados con anterioridad al 7 de septiembre de 2009, en el domicilio de Estibaliz nunca habían vieron a Rosaura y que no tenían dato alguno de que la misma se relacionara con la venta de droga, añadiendo que día 7 de septiembre fue detenida al viajar como ocupante en el vehículo en el que también iban María Cristina y Estibaliz , sin que este dato, por si solo, sea suficiente para atribuirle la participación en la venta de las referidas sustancias, más cuando la droga no le fue intervenida a ella y no existe prueba alguna de que acompañara a las otras dos acusadas a comprarla ni que conociera de su existencia. Por otro lado, no se puede desconocer que en el acto del plenario el Instructor del atestado señaló que cuando el vehículo en el que viajaban las tres acusadas el 7 de septiembre, salió de Puebla de Cazalla hacia Dos Hermanas era ocupado solamente por dos mujeres y un bebe y que posiblemente sería María Cristina , la conductora y Estibaliz , con lo que la versión de Rosaura de que se subió al vehículo en Dos Hermanas y que no estuvo presente cuando compraron la droga las otras dos es perfectamente posible.

En consecuencia, ante la ausencia de pruebas que confirmen la participación de Rosaura en el delito contra la salud pública que se le imputa procede su libre absolución.

Cuarto. - Concurre en ambas acusadas, Estibaliz y María Cristina , la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . En efecto, según consta en las actuaciones con fecha 23 de diciembre se dictó auto de procedimiento abreviado no dictándose auto de apertura del juicio oral hasta el 24 de mayo de 2013, lo que carece de toda justificación.

Quinto .- Respecto a la pena a imponer teniendo en cuenta la petición del Ministerio Fiscal, la concurrencia de la circunstancia atenuante mencionada y la cantidad de droga intervenida, se opta por la imposición de la pena mínima, esto es, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.255,50 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Sexto ..- Respecto de los objetos intervenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procederá al comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero, báscula, televisor portátil y carabina de aire comprimido intervenidos. que se adjudicará al Tesoro Público.

Séptim o.- Conforme a los artículos 123 y ss. del CP , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasiones su enjuiciamiento. Habiendo sido absuelta la acusada Rosaura , las otras dos acusadas deberán abonar las dos terceras partes de las costas del juicio, declarándose de oficio la otra tercera parte.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Estibaliz y María Cristina como autoras criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en ambas, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas a cada una de ellas, de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y MULTA de 3.255,50 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago, a cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas del juicio. Se decreta el comiso del dinero, carabina, televisor y báscula intervenidas. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente Se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Rosaura del delito contra la salud pública del que era acusada, declarándose de oficio una tercera parte de las costas.

El vehículo intervenido se devolverá a su legítimo propietario, sin perjuicio, en su caso, de su embargo para responder de las responsabilidades pecuniarias.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.