Sentencia Penal Nº 338/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1782/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 338/2015.

Rollo de Apelación nº 1782/2015.

Procedimiento Abreviado nº 293/2013.

Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 15 de julio de 2015.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Jose Daniel , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal y Dª Brigida , en nombre su hija discapacitada Dª Estrella , acusadora particular, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 10 de septiembre de 2014 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor responsable de un delito de abuso sexual no continuado, previsto en el art. 181.1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES MULTA fijando la cuota diaria de 6 euros que deberá de abonar en el plazo de seis meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado advirtiéndole que para el caso de insolvencia cumplirá un día de privación de libertad por cada 12 euros que no abone, pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, e indemnice a Estrella en la cantidad de dos mil euros por los daños morales sufridos.

Déjese sin efecto la orden de alejamiento acordada en su día ( folio 38 y 73).'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: El acusado Jose Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales penal, mantuvo una relación sentimental con Brigida , desde el año 2000 al 29 de marzo de 2010, con convivencia algunos los fines de semana, o periodos festivos, en el domicilio del acusado en la Urbanización la Cierva de la localidad sevillana de Carmona, acompañándose Brigida de la hija mayor de edad Estrella , quien debido a un accidente de tráfico sufre una discapacidad psíquica del 86%, y de la que su madre siempre está pendiente al precisar de su ayuda.

El acusado aprovechando que Estrella pasaba el fin de semana en su casa, en fecha no determinadas, aprovechando los pocos momentos en que la madre la dejaba sola, con intención de satisfacer sus impulsos sexuales, llamaba la atención de Estrella a fin de que se acercara mientras se tocaba sus partes por encima de la ropa cuando se encontraba en el salón, y pasaba por allí Estrella , sin que ésta, se acercara.

No consta acreditado que el acusado llegara a acercarse a la cama de Estrella mientras dormía ésta y tratara de tocarla con ánimo libidinoso.

En el domicilio del acusado, el día 29 de marzo de 2010, después de haber venido de realizar las compras el acusado junto con Brigida e Estrella , mientras Brigida se cambiaba de ropa, se encontraba el acusado con Estrella en la cocina próxima ésta a la encimera, se acerca a ella el acusado, la aprieta contra él, y la intenta besar, intentándole meter la lengua en la boca, además, la toca por la cintura y agarra por el glúteo, cerrándole la salida a Estrella , al tenerla arrinconada contra la encimera.

En esos momentos aparece Brigida en la cocina, que sorprendida por lo presenciado, decide marcharse del lugar, siendo llevada a su domicilio por el propio acusado, al no tener otro medio de transporte a su disposición en esos momentos.

Por parte de Brigida , se decide a interponer la denuncia contra el acusado, además de romper su relación con él.

Estrella , nacida el NUM000 -83, sufre una discapacidad física y psíquica que afecta al área del lenguaje y de la cognición, teniendo reconocida una minusvalía del 86% y estando por ello declarada incapacitada judicialmente por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla en fecha 5 de julio de 2006 y en la que se rehabilitaba la patria potestad a su madre Brigida para ejercer la misma.

Se dictó auto de 5-4-10 acordando la prohibición de comunicación y el alejamiento a una distancia de 150 metros del acusado respecto de Estrella , ampliada la distancia a 500 metros por auto de 31-3-10.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, D. Jose Daniel . Trasladada copia de los escritos de recursos a las partes contrarias, el recurso fue impugnado por las dos acusaciones apeladas. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día

de 2015, designándose ponente. Finalmente, se deliberó el día señalado al efecto,

.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de lo Penal condenó al acusado, D. Jose Daniel , como autor responsable de un delito de abuso sexual no continuado del art. 181.1 y 2 del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

El recurso se articula sobre los siguientes motivos: 1) 'Quebrantamiento de las normas y garantías procesales; vulneración del Principio de Presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución '; 2) 'Por error en la apreciación de las pruebas', y 3) 'Por infracción de normas del ordenamiento jurídico o infracción de ley', lo que remite a dos submotivos 'Por Falta de motivación y errónea aplicación del artículo 109 y 110.3 del C.P . respecto a la responsabilidad civil' y 'Por Falta de inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del C.P . en concordancia con el artículo 131 del anterior C.P . modificación operada el 22 de Junio de 2010'.

Segundo.- Realmente los dos primeros motivos del recurso se construyen sobre unas alegaciones que versan sobre la valoración del material probatorio del juicio, discutiendo la realizada por la juzgadora de la primera instancia para intentar sustituir su imparcial apreciación probatoria acerca de los hechos ocurridos, que no se muestra irracional o contraria a las reglas de la lógica o de la experiencia, por la valoración particular de los hechos que realiza quien no es sino una parte del proceso.

Ha de recordarse que, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con esa valoración, tal función revisora se puede y se debe ejercer cuando de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación, cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que '... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )' (Fundamento 3).

Así las cosas, por mucho que se quiera intentar desvirtuar, como intenta el recurso, el testimonio de la víctima, Estrella , de la que ciertamente no puede eludirse el dato de su desgraciada discapacidad psíquica del 80% tras un accidente de automóvil, es lo cierto que se dispuso en la primera instancia de una prueba testifical de primer rango, puesto que no se trató de un testimonio referencial sino directo, el de la madre de Estrella , que presenció el incidente describiéndolo en el juicio de forma similar a como se reflejó en el relato fáctico de la sentencia; incidente que el el acusado en el plenario pretendió hacer pasar como una simple conversación con Estrella a la que,dijo, trataba de calmar por estar enfadada con su madre por algo ocurrido mientras compraban en el supermercado.

El visionado de la grabación videográfica del juicio oral muestra que Dª Brigida , la testigo, fue clara, precisa y contundente al narrar lo que, cuando terminó de cambiarse de zapatos, vió al sorprender en la cocina de la casa al sr. Jose Daniel , que ella esperaba que estuviera descargando las bolsas de la compra en el supermercado: sobre su hija, apoyada ella sobre la encimera (dijo que solamente le veía los ojos y que el acusado estaba de espaldas a la testigo), con una mano por sus hombros, besándola, manoseándola, tocándola pechos y culo, metido entre las piernas de la muchacha contra la que se rozaba con movimientos de cadera.

En síntesis, este tribunal de la alzada entiende que la juzgadora de la primera instancia valoró correctamente la declaración de la testigo, madre de la víctima con estricta y rigurosa razonabilidad, concluyendo que se practicó prueba de cargo válida y valorable, que el contenido de la misma era manifiestamente incriminatorio y que su valoración, plenamente explicitada en la fundamentación de la sentencia apelada, que excluyó la credibilidad de la versión del acusado, fue absolutamente ajustada las reglas de la lógica, de la racionalidad y de la experiencia, por todo lo cual, en el caso presente ha quedado legalmente enervada la presunción de inocencia del apelante sin que se aprecie error alguno en la Juez de lo Penal.

Procede, pues, la desestimación de los dos primeros motivos del recurso del condenado.

Tercero.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último motivo, en sus dos submotivos, y ello por las siguientes razones:

1) en cuanto a la crítica del pronunciamiento sobre responsabilidad civil (2.000 euros) hemos de recordar que la indemnización se concede 'por los daños morales sufridos', y que no es lo mismo daño moral que perjuicio psicológico. Lo primero es claramente un concepto más amplio que no requiere necesariamente la causación de un perjuicio objetivamente perceptible. Ciertamente no consta que actualmente la perjudicada prosiga un tratamiento psicológico, pero por la propia entidad de los hechos sin duda alguna cabe hablar de la producción de un daño moral.

Dicho esto, estimamos proporcionada a la entidad de los hechos la mencionada indemnización.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2009 (nº 1246/2009 ):

'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria'.

2) en lo que a la atenuante de dilaciones indebidas atañe, que se reclama como muy cualificada, en primer lugar es de resaltar que se trata de una cuestión novedosa, sorpresivamente planteada en la alzada, ya que no fue incluida en las conclusiones definitivas. Tampoco consta -lo que, además, hubiera constituido una irregularidad procesal- que siquiera hubiera sido esbozada en el informe.

Esto de por sí es una razón para el rechazo del motivo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2-6-2015, nº 338/2015 ).

A mayor abundamiento, el recurrente no señala retrasos o paralizaciones injustificadas en la tramitación de la causa, limitándose a invocar el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento. Aun en el caso, lo que se dice a los solos efectos dialécticos, de que se apreciase la atenuante invocada nunca justificaría la cualificación pretendida, de manera que la eventual apreciación tendría nulo efecto penológico ya que la pena se impuso en su alternativa más benigna -la multa- de las previstas en la norma aplicada y en su mínima extensión -18 meses-.

Cuarto.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación del acusado D. Jose Daniel .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 10 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficiolas costasdevengadasen la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.