Sentencia Penal Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 105/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 105/2016-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 102/2014.

JUZGADO DE LO PENAL nº 5 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2016

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 105/2016-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por un presunto delito de desobediencia a la autoridad contra don Hernan , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Hernan , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Rafael Ros Fernández, en representación del acusado don Hernan . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Por razones de organización interna de esta Sección se ha adelantado la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Don Hernan impugna la sentencia que le condena como autor de un delito de desobediencia a la autoridad derivado del incumplimiento de la orden de precinto y cierre del local de restauración que a través de la entidad 'La Torrada Tasca, S.L.' explota en la calle Industria nº 1818 bajos, de la ciudad de Barcelona. Sin perjuicio de lo que al final de la exposición se dirá en cuanto a la pena a imponer, los dos expositivos en los que desarrolla el recurso, error de hecho en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los arts. 556 y 74 del Código Penal , son susceptibles de análisis común, por cuanto en lo esencial se centran en la prueba de los hechos, prueba que la parte niega evidencie la desobediencia por la que se ha dictado condena. Sintetizando sus alegaciones, la recurrente mantiene que una vez notificada la orden de precinto formuló un recurso de alzada que automáticamente la suspendió; que cuando el día 13 de julio de 2011 los funcionarios municipales se personaron en el local para llevarla a cabo no se produjo ningún incidente, sino que simplemente después de escuchar las explicaciones del acusado y de las personas que le acompañaban decidieron dejar sin efecto el precinto ante las dudas que se planteaban, archivándolo a continuación; y que los actos posteriores de control por parte de funcionarios de la Guardia Urbana no tenían relación con este expediente, archivado, y que en todo caso el acusado ignora por completo lo relativo a los precintos que se dice se colocaron con posterioridad.

Vistos los argumentos del recurrente y analizadas las pruebas practicadas, el motivo no puede prosperar, por los mismos motivos que se exponen en la sentencia apelada, a los que bastaría con remitirse, pero, para dar respuesta a las alegaciones del recurrente se han de hacer las siguientes consideraciones:

1.- El precinto acordado por resolución del Gerent del Districte de l'Eixample en fecha dos de junio de 2011 viene precedido de diversos incumplimientos de órdenes de paralización de la actividad regentada por la sociedad de la que el acusado es o era administrador. En concreto, se decretaron en resoluciones de 14 de octubre y de 19 de noviembre de 2010, ésta última después de una inspección que descartó la alegación del sr. Hernan conforme a la que la música en elevado volumen que se apreció en la inspección del anterior mes de agosto se debió a una celebración esporádica. Estas órdenes, de las que el sr. Hernan tuvo conocimiento, pues constan las notificaciones formuló alegaciones, no se introducen, ni en el escrito de acusación, ni lógicamente, en la sentencia, como conminaciones de la autoridad que integren el delito de desobediencia imputado, pero contribuyen a esclarecer la actitud del acusado respecto de los dictados de la administración municipal relativos a su local.

2.- En la orden de precinto se advertía que la obstaculización del mismo o su quebrantamiento posterior pueden constituir un delito de desobediencia a la autoridad.

3.- Tras ser notificado de la orden de precinto, el sr. Hernan presentó un escrito alegando que las modificaciones respecto de la licencia concedida no eran sustanciales y que la realización del control inicial por parte de una Entidad Ambiental de Control no se podría hacer hasta el ocho de septiembre, en virtud de lo cual solicitaba una prórroga hasta esa fecha, para que se hiciera luego una inspección y se permitiera la actividad regularizada. Contra lo que sostiene la parte, este escrito no puede ser interpretado como un recurso, de alzada o de otra naturaleza, porque no impugna la resolución, no cita la normativa que infringe y no pide que quede sin efecto. Se trata de una solicitud autónoma e independiente de la resolución. En todo caso, aunque se pudiera interpretar como un recurso de alzada, no por ello se suspendería la efectiva de la resolución, conforme a lo dispuestos en el artículo 117.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . ('La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Y ello en relación con el art. 98.1 del mismo texto legal ('Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición. c) Una disposición establezca lo contrario. d) Se necesite aprobación o autorización superior.').

4.- La prueba practicada y valorada por el juzgador de instancia desde la inmejorable posición que le proporciona la inmediación evidencia que el acusado se opuso a la orden de paralización y precinto que se llevó a cabo el día 13 de julio. Indicio previo de que fue así es que, habiendo sido notificado del día y hora en que tendría lugar, abrió el local, que estaba concurrido por clientes. De otra parte, se negó a identificarse y a que se colocaran materialmente los carteles de precinto, tal y como consta en la oportuna acta y como expusieron en juicio los diversos testigos de la acusación, singularmente el Inspector del Distrito de L'Eixample con número profesional NUM000 . Es verdad que el acusado y sus asesores alegaron que estaban pendientes de la realización del control inicial, porque así se refleja en el acta, pero esa alegación no basta para enervar la vigencia de la orden de precinto, que, en contra de lo que mantiene el apelante, no se suspendió. Así resulta del contenido del acta y de las manifestaciones del testigo, transcritas en la sentencia apelada. La circunstancia de que en su declaración en instrucción (folio 214) el testigo expusiera que no se colocaron los carteles del precinto por prudencia, porque existían dudas, no puede ser interpretado en la forma que entiende la parte, porque en el acto del juicio, declaración que es la que alcanza validez, no aclaró que esas dudas se refirieran a la legalidad de la orden, sino a la situación creada, en la que el administrador se negaba al cierre y había clientes comiendo en el local en la parte no destinada de facto a bar musical.

5.- Si bien por diligencia del 15 de julio de 2011 se acordó el archivo del expediente (folio 59), ello no fue por considerar que el local cumplía con la reglamentación, porque se aceptaran las alegaciones del acusado o porque se confiriera una prórroga. Puesta esa diligencia, preformada, con el informe que obra en el folio inmediatamente anterior se extrae que el inspector del servicio consideró que aunque en el acta de precinto del día 13 de julio no se pudieron colocar los carteles o pegatinas que lo anunciaban, la diligencia debía considerarse realizada, proponiendo el archivo por tal motivo, pero defiriendo a la Guardia Urbana el control del cumplimiento de la resolución de la gerencia, de cierre de la actividad de bar musical sin licencia.

6.- El acusado incumplió esa orden de cierre, porque, a pesar de quedar debidamente informado de que el incumplimiento de la orden podría constituir un delito de desobediencia y de que 'S'indica que no poden realitzar cap activitat' (acta del 13 de julio de 2011, folio 57), el local siguió abriéndose a lo largo del verano, como los agentes de la Guardia Urbana comprobaron en diversas ocasiones: Actas de los días 20, 23 y 30 de julio de 2011. A raíz de estas comprobaciones incluso se decidió reprecintar el local, colocando en la puerta las pegatinas que no se pusieron el día 13 de julio. Así se hizo en fechas seis y 16 de agosto, a pesar de lo cual el acusado siguió con su actividad, como se constató en actas del seis, 13 y 27 de agosto. La distinta numeración del expediente, que no coincide con aquel en el que se acordó el precinto, es irrelevante, porque la nueva numeración se corresponde con el número de la licencia del local, como medio de identificación, y porque, en definitiva, lo relevante es que los agentes de la Guardia Urbana fueron comisionados para comprobar el cumplimiento de la orden de cierre y precinto debidamente notificada. No es creíble que el sr. Hernan desconociera la presencia de esos carteles autoadhesivos, por las propias circunstancias que rodean los hechos, pero también, como destaca la sentencia, porque su propio encargado ha declarado en juicio que dio cuenta al acusado de todas las actas de inspección realizadas por los agentes con posterioridad al día 13 de julio y porque en el folio 73, acta del seis de agosto de 2011, literalmente se hace constar que 'se informa verbalmente al propietario sr. Hernan que una vez finalizada la jornada laboral del día de hoy se procederá al precinto de ambos locales mediante precinto autoadhesivo de Guardia Urbana.

SEGUNDO. Por lo expuesto, han quedado debidamente acreditados los hechos imputados, hechos que constituyen un delito de desobediencia grave a la autoridad descrito y tipificado en el art. 556 del Código Penal , que según reiterada jurisprudencia (p.e. S.S.T.S. nº 821 y 1615/2003y STS de diez de diciembre de 2004 ) exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia (ahora despenalizada). La lectura del relato de hechos probados, complementada con los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, permite verificar en el caso la presencia de todos estos elementos.

Ahora bien, añade la parte que la conducta del acusado no puede merecer la pena de 10 meses de prisión impuesta. Y esta alegación ha de ser estimada, aunque sea por un motivo de fondo no alegado, pero comprendido en la voluntad impugnatoria y, en todo caso, de legalidad ordinaria. Y es que no es dable apreciar la continuidad delictiva. Los distintos actos y momentos en que se ha apreciado que el local permanecía abierto no constituyen ilícitos independientes, sino manifestaciones de una sola desobediencia, la negativa a cumplir la misma orden, de paralización de la actividad y cierre del local. Precisamente, la obstinación o contumacia materializada en el mantenimiento de la apertura del local a través del tiempo y de las reiteraciones de la orden permite cubrir uno de los presupuestos de apreciación del delito. Por consiguiente, tratándose de una sola unidad delictiva no cabe aplicar la agravación prevista en el art. 74 del Código Penal .

El art. 556 del Código Penal prevé para la desobediencia una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses. Valorando las circunstancias del hecho y del responsable ( art. 66.1 , 6ª, del CP ), considerando que la actividad fue finalmente regularizada en septiembre de 2011, cuando se retiró el precinto, y teniendo presente que la parte no ha interesado la aplicación de la alternativa pena de multa, se mantendrá la pena de prisión, pero reducida a cuatro meses.

TERCERO. La parcial estimación del recurso comporta que deban declararse de oficio las costas procesales ocasionadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Hernan contra la Sentencia dictada en fecha nueve de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha pena en el único aspecto de excluir la continuidad delictiva y, en consecuencia, en fijar en cuatro meses la pena de prisión, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.