Sentencia Penal Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 935/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000935/2016

NIG: 3802041220110000718

Resolución:Sentencia 000338/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000100/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Tap Air Portugal Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Spanair Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Vueling Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Santa Barbara Airlines Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Alitalia Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante American Airlines Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Binter Canarias Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Finnair Margarita Ana Martin Gonzalez

Denunciante Islas Airways Margarita Ana Martin Gonzalez

Apelante Air Europa Juan Luis Alvarez Sanchez Margarita Ana Martin Gonzalez

Imputado Alfonso Jose Domingo Plasencia Siverio Francisco Jose Gomez Afonso

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

Dña. María Vega Alvarez (ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Fernando Paredes Sánchez

Dña. Esther Nereida García Afonso

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de octubre de 2016

Visto en grado de apelación el rollo nº 935/2016 procedente del procedimiento abreviado 100/2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 ( juzgado de refuerzo) de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante las compañías áereas Air Europa, Alitalia, American Airlines, Binte Canarias, Finnair, Santa Barbara Airlines, Tap Portugaln y Vueling que actuaron representadas por la procuradora Margarita Ana Martín y asistidas por el letrado José Luis Navasques Cobian y como apelado, Alfonso y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 (juzgado de refuerzo) de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado 100/2015 con fecha 18 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO a Alfonso de responsabilidad por los hechos enjuiciados, absolviéndolos de las acusaciones objeto en la presente causa'.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'El acusado, Alfonso , director de la mercantil 'Viajes Vallecanarias SL', con CIF B-38553996, con domicilio en la avenida Obispo Pérez Cáceres n. 26 de Güímar, suscribió con la entidad IATA el 12 de abril de 2000, un contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP' administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo).

El acusado se convirtió en administrador único de la sociedad desde el año 2005.

El acusado, como agente, inició en esta agencia de viajes la venta y emisión de billetes de distintas compañías aéreas, entre ellas las mercantiles que ejercitan la acusación particular, desde el año 2000.

La actuación se limitaba a gestionar la venta por cuenta de otro de billetes de avión y servicios anexos, siendo consciente de que el dinero percibido por el transporte y los servicios accesorios vendidos, incluida su remuneración, era propiedad de la compañía aérea transportista.

Dicho dinero estaba custodiado por el acusado hasta efectuar, la entrega al transportista o a quien le representase, tras girarle la correspondiente liquidación. Esta liquidación se producía el día 15 de cada mes, en función de lo obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos.

El importe que le correspondía ingresar, 'neto a entregar', figura en las liquidaciones de dicho sistema confeccionado informáticamente en base a los datos proporcionados por el acusado conforme vendía y emitía los billetes. Este importe neto a entregar era la diferencia entre el bruto percibido por el agente obtenido de contado y la comisión de la agencia. El acusado personalmente era quien ingresaba materialmente el dinero en el banco.

El contrato se ejecutó en los términos pactados desde que el año 2000. El acusado no ingresó las cantidades correspondientes a los meses de mayo y de junio de 2010, por lo que IATA procedió a la desconexión del sistema ('default'). Con esta desconexión el acusado no pudo vender más billetes desde el número de agente asignado a Vallecanarias Viajes.

En total, el acusado no abonó las cantidades de 29.127,67 € en el mes de mayo de 2010, y de 14.659,59 €, en junio de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, las compañía aéreas que se indican dejaron de percibir las siguientes cantidades: Air Europa, 11.650,55 €; Alitalia, 1.159,69 €; American Airlines, 834,15 €; Binter Canarias, 7.119,64 €; Finnair, 536,16 €; Santa Bárbara Airlines, 11.876,79 €; Tap Portugal, 2.276,10 €; y Vueling Airlines, 1.466,44 €.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que se recibieron el pasado 3 de octubre de 2016 formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se designó ponente a la magistrada María Vega Alvarez.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en los presentes autos alegando que los hechos declarados probados permiten afirmar que en el caso concurren todos los requisitos del tipo de apropiación indebida de dinero o distracción del artículo 252 del Código Penal pero se absuelve al acusado por concluir que no queda acreditada la ilícita intención del acusado de quedarse con dinero. Es decir se absuelve por no quedar acreditado un elemento subjetivo que sería propio del delito de apropiación indebida pero no del específico de distracción de dinero que fue por el que se formuló acusación. El argumento del recurrente es que en la distracción de dinero no debe valorarse si el acusado tenía o no intención o ánimo de apropiarse del dinero o si estuvo movido por el deseo de lucrarse. Al haber quedado acreditado que incumplió la doble obligación de custodia y de entrega del dinero que cobró por los billetes de avión se estaría ante el delito de apropiación en la modalidad de distracción. Con ello acababa interesando que se revocara la sentencia y que se dictara otra por la que se condenara como autor de un delito de apropiación indebida de dinero o distracción a la pena soliciada.

Antes de comenzar a analizar los motivos del recurso debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación 'en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral' La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina , originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre , indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia , o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Pero también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ). En aquellas ocasiones en las que se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.( STS de 14 de octubre de 2016 nº 767/2016 )

El argumento del recurrente es que se presenta este último supuesto puesto que sostiene que en el relato de los hechos probados se dan todos los elementos del tipo penal por lo que al haberse producido un erróneo juicio de subsunción cabría la revocación de la sentencia y la condena del acusado. Él tipo penal por el que se formuló acusación fue la modalidad de distracción, también recogida en el antiguo artículo 252 del Código Penal y no la de apropiación indebida, como erróneamente argumentó el juez a quo por lo que el elemento subjetivo es diferente al analizado por el juez a quo.

Efectivamente, como dice el recurrente, en este supuesto nos podríamos encontrar ante un supuesto de distracción. Es una modalidad típica prevista en el artículo 252 que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo entre otras). En esta modalidad no se precisa un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invierta en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Pero también se precisa que el dinero se destine, de forma definitiva, a un fin distinto al encomendado, que se impida de forma definitiva la recuperación del dinero, que se haya llegado a un punto sin retorno y ha señalado el Tribunal Supremo que desde el punto de vista subjetivo debe haber conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación del dinero, la deslealtad con que se abusa de su confianza. Y, para ello, ha de poder descartarse el efecto excluyente del ánimo de devolución, toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular de la posibilidad de ejercitar la propiedad ( STS de 4 de mayo de 2012 ).

En el relato de hechos probados se aprecian alguno de los elementos típicos del delito de distracción: existencia de un título en virtud del cual el acusado recibió el importe de los billetes áereos vendidos, obligación de custodiar el importe y entregarlo a las compañías áreas y falta u omisión de esa entrega durante los meses de mayo por un total de 29.127Â?67 euros y junio por un importe total de 14.659Â?59 euros. Pero,como ya se ha indicado, la doctrina jurisprudencial también exige para apreciar el delito que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno' que distingue el mero uso indebido, que sería una modalidad de apropiación de uso no delictivo, de la apropiación indebida en sentido propio. Como señala la STS 374/2008 de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el relato de hechos probados ello no se infiere en la medida que solo se indica que 'el acusado no ingresó las cantidades correspondientes a los meses de mayo y junio de 2010, por lo que la IATA procedió a la desconexión del sistema ('default'). Con esta desconexión el acusado no pudo vender más billetes desde el número de agente asiignado a Vallecanarias'. Se relata de forma aséptica un uso indebido del dinero pero no se hace mención a que en ese momento ya no pudiera devolver el dinero. Por ello no puede descartarse que hubiera ánimo de devolución.

Los argumentos del juez a quo en su fundamento jurídico segundo pivotaron sobre la ilícita intención de quedarse con el dinero que, como ya se ha indicado, no es un elemento preciso para la apropiación indebida, pero también reflejó que no había quedado acreditado que el acusado intentase abonar las cantidades debidas ni tampoco cuál era la situación de las cuentas de la agencia de viajes, al no incorporarse como prueba los movimientos bancarios de estas, lo que impide saber el uso que se le dio al dinero.

Entiende la sala que al no constar en los hechos probados ese elemento diferencial entre el mero uso indebido y la figura delictiva de distracción no puede llegarse a la conclusión pretendida por el recurrente de rectificar un erróneo juicio de subsunción. En este caso para llegar a la condena sería preciso rectificar el hecho probado, lo que supondría considerar que ha habido un error en la valoración de la prueba objetiva que aunque hubiera sido esgrimida, tampoco hubiera podido realizarse puesto que en este caso la valoración, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario puesto que para poder llegar a inferir si el acusado tenía conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación del dinero, debe también tenerse en cuenta lo declarado por él y los testigos. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'.

Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. En este caso ni se realizó esa impugnación ni considera la Sala que nos encontremos ante ese supuesto.

En conclusión entiende este Tribunal que en este caso no se presenta ninguno de los supuestos que podrían permitir una eventual revocación de la absolución, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

Es por ello que por este Tribunal no puede sino confirmar el referido pronunciamiento.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife ( juzgado de refuerzo) en el procedimiento abreviado 100/2015 en virtud de la cual se absolvió a Alfonso confirmando la sentencia íntegramente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.