Sentencia Penal Nº 338/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 805/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00338/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0362356

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000805 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000150 /2015

RECURRENTE: Fermín

Procurador/a: CESAR AYLLON ROMERA

Abogado/a: RODANAS GURRIA BERNADAUS

RECURRIDO/A:

Procurador/a: MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

Abogado/a: JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 150 de 2015 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, Rollo nº 805 de 2016, seguidas por delito de estafa contra Fermín con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1956, hijo de Victorio y de Gabriela y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa representado por el Procurador Sr. Ayllon Romera y asistido por la Letrado Sra. Gurria Bernadaus. Siendo parte acusadora GEISER XXI representado por la procuradora Sra. López López y asistida por el Letrado Sr. Espinosa Galarreta, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 16 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Fermín como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA y una falta de AMENAZAS, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la falta MULTA DE VEINTE DÍAS a razón de 6 € diarios, 120 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la Sociedad 'Geiser XXI' en la cantidad de 755 €; Más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: El acusado Fermín , mayor de edad y con antecedentes penales, el día 30 de Julio de 2014 y para una duración de un mes solicitó hospedarse a pensión completa en el Hotel San Miguel de Zaragoza, sito en la calle San Miguel 28 de Zaragoza, establecimiento hotelero explotado por la sociedad GEISER XXI, SLU, del cual era administrador Pedro . En el hotel se le informó que el precio sería de 700 € más 50 € de lavado de ropa y que el pago debía ser por adelantado.

No obstante como la intención inicial de Fermín era la de no abonar el precio estuvo dando larga para pagar manifestando que no llevaba en efectivo y haciendo que utilizaba la tarjeta de crédito, de forma tal que fueron pasando los días sin abonar cantidad alguna. El 5 de agosto fue ingresó Fermín con un síncope en el hospital Lozano Blesa siendo dado de alta 14 del mismo mes. Durante todo ese tiempo no se puso en contacto con el hotel con la finalidad de decir que dejaba la habitación.

Una vez fue dándole alta el 15 de agosto se comunicó por teléfono con el administrador Sr. Pedro para decirle que volvía al hotel y ante lo cual el Sr. Pedro contestó que le parecía muy bien pero que debía primero cumplir con lo acordado y pagar respondiendo el acusado en tono amenazante diciéndole 'Ya veremos, antes de pagarte le pego fuego al hotel con todos dentro'. Pedro formularía denuncia de estos hechos el16 de agosto de 2014.

El importe del hospedaje no abonado de Fermín desde el 30 de julio hasta el 15 de agosto en que formuló denuncia tanto el encargado del hotel como el mismo asciende a 755 €.

En la actualidad el acusado sigue sin haber abonado suma alguna'.

Hechos probados que como tales se aceptan en parte debiendo ser modificados en el sentido de que no se ha acreditado que el acusado tuviese, al hospedarse en el Hotel san Miguel, la intención de no pagar el importe del hospedaje.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Fermín alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número tres de Zaragoza con fecha 16 de mayo de 2016 se alza la representación legal de Fermín en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 y 249 del Código Penal .

SEGUNDO.-El apelante tiene razón en parte y en parte debe ser estimado el recurso no tanto por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba sino en lo en cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 y 249 del Código Penal .

En efecto el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y también la juez 'a quo', han entendido que la conducta del acusado es constitutiva de un delito de estafa que se ha llevado a cabo a través del denominado negocio jurídico criminalizado.

Conviene recordar a este respecto que una reiterada y pacifica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

TERCERO.-En cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida.

El negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 12 de julio de 2.001 entre otras muchas).

En los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el 'engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo.

CUARTO.-Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, esta Sala, haciendo uso de sus facultades revisorias, entiende que de las pruebas practicas en el acto del juicio oral y de las aportadas a la causa no ha quedado acreditado el engaño inicial ni concurrente en la conducta del acusado, elemento esencial como hemos visto de la figura de estafa pues el ahora recurrente se hospedó en el Hotel San Miguel de Zaragoza el día 30 de julio de 2014 aceptando el precio que el establecimiento estipulaba de pensión completa y, si bien es cierto que no pagó inmediatamente por adelantado el precio del primer mes de hospedaje lo cierto es que a los cuatro días de permanencia en el establecimiento sufrió un evento desgraciado e imprevisto como fue in ictus sincopal en plena calle por lo que fue ingresado en un Centro Hospitalario de esta Ciudad hasta el día 14 de agosto.

No obstante el apelante, a los pocos días de su ingreso en el hospital encargó al personal del mismo que avisaran al hotel poniéndole de manifiesto el ingreso hospitalario lo que había impedido su presencia en el establecimiento hostelero manifestando, no obstante, su intención de regresar al mismo.

Por otra parte el acusado, tan pronto como fue dado de alta, llamó al hotel y manifestó su voluntad de volver en calidad de huésped y si no se llamo antes fue sin duda debido a su estado de salud y a que, según su versión totalmente factible se dejo el móvil olvidado en la ambulancia que le trasladaba al hospital y a que se lo entregaron cuando fue hallado sin carga no pudiendo hacer uso del mismo hasta que le facilitaron un cargador.

Fue en el momento en que se puso en contacto con el hotel y cuando le dijeron que, si no pagaba inmediatamente lo que debía, no le dejarían hospedarse en el mismo, cuando surgieron divergencias entre el acusado y el establecimiento hostelero en cuanto a la cuantía que debía pagar.

Estas circunstancias hacen, a juicio de esta Sala, llegar a la conclusión de que no está plenamente acreditado el engaño precedente. Elemento esencial para la existencia de la figura jurídico penal de estafa.

En todo caso la voluntad de no pagar se manifiesta en un momento posterior al no estar de acuerdo el aquí acusado en al cantidad que se le reclamaba pues solo disfrutó de los servicios del hotel durante 5 días debido a la enfermedad súbita de la que fue presa.

Esta cuestión queda al margen del Derecho Penal y debe ser resuelta en la vía adecuada que es la civil.

QUINTO.-En definitiva no ha quedado plenamente demostrado en el presente supuesto la existencia por parte del acusado del elemento esencial de la estafa cual es el engaño preexistente ni tampoco el ánimo de lucro por lo que viene a ser de aplicación el llamado Principio In dubio pro Reo que es aquel que como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 de diciembre de 1987 y 17 de diciembre de 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

El principio «in dubio pro reo», tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.

En definitiva siendo la función específica de la prueba procesal penal el llevar al convencimiento del Juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por tanto, la delimitación y fijación de los mismos, que han de servirle de base para aplicar el derecho punitivo, a fin de que este pueda cumplir la finalidad, represiva y preventiva, a mismo tiempo, que la caracteriza, resulta evidente que cuando el Juez o Tribunal que ha de fallar sobre el concreto caso a él sometido, no esta plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no puede ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción absoluta y psicológica, absoluta y sin reservas, que necesita tener para imponer la sanción penal correspondiente, ya que ante dicha falta de prueba terminante, el principio penal universal de protección al inocente, que rige todo el Derecho Procesal Penal, conduce necesariamente a la solución del 'non liquet',por aplicación del principio 'in dubio pro reo', consagrado por reiterada jurisprudencia, en consonancia con el sistema de investigación de la verdad material y acusatoria formal que inspira nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el de libre apreciación de la prueba, que consagra el articulo 741 de la expresada Ley , según el cual, el Tribunal forma su convicción sobre la verdad de los hechos, objeto de la prueba, con arreglo a su conciencia.

SEXTO.-En cuanto a la falta de amenazas tipificada en el artículo 620 del Código Penal por la que también ha sido condenado el apelante, al no haber sido objeto del recurso de apelación, esta Sala no entrará a conocer de la misma.

SEPTIMO.-Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación procesal de Fermín en el sentido de que procede su libre absolución del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal por el que había sido condenado y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta Ciudad en cuanto al resto de sus extremos.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fermín , revocamos en parte la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número tres de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 150 de 2015, en el sentido de que procede su libre absolución del delito de estafatipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal por el que había sido condenado y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta Ciudad en cuanto al resto de sus extremosdeclarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.