Sentencia Penal Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 428/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00338/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: IMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0023981
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000428 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 338/17
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 428/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre Estafa, siendo apelante en esta instancia Jesús Ángel ,
representado por el/a Procurador/a D/ª. MARIA TERESA FAJARDO DE TENA; con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 , cuyos Hechos Probados dicen: «Único.- Probado y así se declara que en fecha 1 de julio de 2013, el acusado D. Jesús Ángel , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1954, con antecedentes penales no computables, firmó un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 de Albacete con su propietaria Dña. Jacinta , entregándole al tiempo de la firma para pago de fianza y de primera mensualidad de renta por importe total de 720 euros un pagaré con fecha de vencimiento 5 de julio de 2013, pagaré vinculado a una cuenta titularidad del mismo a sabiendas de que no podría ser cobrado por inexistencia de fondos suficientes en la cuenta, todo ello con intención inicial de no cumplir el contrato y de obtener un lucro ilícito».



SEGUNDO .- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jesús Ángel como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el art. 249 ambos del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de prisión durante dos años, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas y en el orden civil a que indemnice a Dña. Jacinta en la cantidad de seiscientos veinte euros -620 euros- más intereses legales a tenor del art.576 de la LECrim ..



TERCERO .- Interpuesto recurso de apelación por la procuradora señora Fajardo de Tena en nombre y representación de Jesús Ángel , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO .- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 22 de junio de 2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de estafa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión se alza su defensa alegando aplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP , error en la valoración de la prueba, infracción de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo e intervención mínima, así como se impugna también la determinación de la pena impuesta por considerar que debería haberse impuesto la pena mínima legalmente prevista.

En desarrollo de tales motivos aduce la parte apelante que de las manifestaciones de la propia de denunciante se colige que la controversia entre las partes es de índole estrictamente civil; además, no existe engaño o de ser apreciado sería burdo. Señala aspectos en los que se considera que la valoración de la prueba es errónea: la relevancia conferida a la fecha del pagaré en relación a la del contrato de arrendamiento, que la denunciante reconoció que el acusado le dijo que había entregado a su pareja el dinero y que tuvo después una frutería. Considera el recurrente incorrecta la relevancia conferida a la declaración de la víctima, que fue considerada como elemento fundamental para dictar el fallo condenatorio que ahora se combate. También se discrepa en cuanto a la relevancia de la entrega de pagaré como elemento para inferir la existencia de dolo por parte del acusado. Finalmente, se indica que debe ser impuesta la pena en su grado mínimo porque no se encuentra motivado dicho pronunciamiento y porque, con arreglo al Código Penal, debe tenerse la cuantía del perjuicio causado, las relaciones entre el perjudicado y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Se plantean diversas cuestiones en el recurso, de las que se comenzará haciendo referencia a la infracción del derecho a la presunción de inocencia. En este caso se ha practicado prueba en el juicio, constituida fundamentalmente por las declaraciones de la denunciante y del acusado. A partir de dicho material probatorio se deriva el fallo condenatorio, es decir, que éste está fundamentado en la prueba practicada en el juicio con las debidas garantías de inmediación, contradicción y salvaguardia del derecho de defensa.

Dice el Tribunal Supremo (por ejemplo, sus Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras) que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia , pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

No ocurre así en el caso sometido a enjuiciamiento porque, como se ha dicho, se cuenta con la declaración de la víctima del delito. Sobre su aptitud a los efectos de los que se trata, se citará a título de ejemplo de una amplia y consolidada Jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2015 (Recurso 10.876/2014 ), resolución que se refiere a la posibilidad de que con la sola declaración de la víctima pueda producirse el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos (calificados como meros criterios y no reglas de valoración): (i) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; (ii) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, y (iii) persistencia y firmeza del testimonio.

Ahondando en lo expuesto, se añade la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presentó como víctima del delito ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1.033/2009, de 20 de octubre ).

Al respecto debe destacarse que en el recurso no se plantea la impugnación de los referidos criterios en concreto puesto que lo que fundamenta su recurso es la consideración acerca de la inexistencia de engaño en el concepto que del mismo se maneja en el Código Penal, esto es, ni se plantea la existencia de un ánimo espurio por su parte para sostener su versión ni que ésta no se haya mantenido en los mismos términos desde el inicio del procedimiento ni que carezca de corroboración basada en datos objetivos. Solamente se alude a que la denunciante manifestó cuando fue interrogada por las generales de la ley que deseaba que le pagase lo que le debía, lo cual no constituye un móvil reprochable ni consta de manera alguna que haya mediatizado el contenido de sus manifestaciones.

Por lo que concierne al principio de intervención mínima del Derecho Penal, debe decirse en primer lugar que la mención que se realiza en el recurso no aparece debidamente desarrollada en términos tales que permitan en este momento realizar una argumentación ajustada a las circunstancias de este caso. De todas formas dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 819/2015, de 22 de diciembre : la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Finalmente, sobre el principio in dubio pro reo señala la jurisprudencia ( SSTS 273 o 364/2016 , entre otras), que «El derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del in dubio pro reo se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena.

Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el in dubio pro reo.

Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso». Debe destacarse al respecto que ningún atisbo de duda se aprecia en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que en atención a la referida jurisprudencia tampoco puede apreciarse vulneración del principio al que se está haciendo referencia.



TERCERO. Dice la Jurisprudencia, de la que puede servir como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 19 de julio de 2012, recurso 2112/2011 , que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial ; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo ; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro (en el mismo sentido la STS de 8 de mayo de 2014, recurso 1402/2013 ).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 (recurso 412/2014 ) en la estafa basta con el dolo eventual, incluso el que ausente inicialmente ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial.

La misma resolución citada añade un matiz interesante al referirse a que según la Jurisprudencia el carácter anticipativo del dolo puede venir referido no al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial, de tal manera que el silencio con apariencia de normalidad fingida se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

La Jurisprudencia admite que los elementos fácticos del tipo penal de estafa concurren cuando se produce una dolosa ocultación de una circunstancia que sea decisiva para la decisión de la contraparte (por ejemplo, auto del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 ). Igualmente se reconoce la posibilidad de estafa por omisión, que se produciría cuando el perjudicado es víctima de su propio error y el autor del delito, estando obligado a ello por su condición de garante, no hace nada por desvanecer esa equivocación (por ejemplo, sentencia nº 221/2016, 16 de marzo ). A este respecto, es interesante la STS de 13 de diciembre de 2010 en cuanto a que establece a efectos de equiparación de la omisión a la acción que debe existir una obligación de actuar que puede ser legal o contractual, y que la última, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral.

Aplicada la Jurisprudencia reseñada al supuesto de autos no cabe sino disentir de la argumentación realizada en el recurso para sostener que no concurre el engaño al que el tipo penal se refiere. En efecto, lo que resulta de la prueba practicada es que la actuación del acusado estaba dirigida a obtener la entrega de las llaves de la vivienda no solamente con la intención de no abonar contraprestación alguna para ello sino de incumplir el contrato de arrendamiento mediante el subarriendo inconsentido y en perjuicio del inmueble. Sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá acerca de otros aspectos, merece especial comentario que hubiese ocultado su verdadera situación penitenciaria y se limitase a mostrar lo que le favorecía, esto es, que iba a poner un bar, sabedor sin duda de las reticencias que a la hora de contratar suscitaría en la arrendadora el conocimiento de la primera circunstancia. Se vale también de la confianza que generaba en la denunciante el conocimiento previo que tenía del denunciado por virtud de otro contrato de arrendamiento, sin mostrar su verdadera intención acerca del destino de la vivienda arrendada en esta ocasión.

Finalmente, además de todo lo anterior y con la finalidad exclusiva de obtener la entrega de las llaves sin realizar ni tan siquiera un primer desembolso, pese al rendimiento económico que esperaba obtener, entrega un pagaré, título del que habría que destacar no tanto su fecha de vencimiento como su aptitud para obtener la entrega de la posesión, pues una vez obtenidas las llaves del inmueble sus demás peculiaridades no son determinantes. Se coincide con la Juzgadora en cuanto a la novedosa manifestación acerca de que entregó el importe adeudado a un tercero, pues además de haber sido silenciada esta circunstancia con anterioridad, resulta que tampoco ha quedado acreditad de manera objetiva, por ejemplo, mediante la declaración testifical de la referida persona. Por último, que el acusado llegase a regentar una frutería con posterioridad al contrato para nada altera lo expuesto con anterioridad.

En las condiciones expuestas se considera que sí concurre en este caso el engaño bastante exigido en el tipo penal de la estafa y que el mismo no es burdo, como pretende el recurrente, porque supone el despliegue de una actuación tendente a ocultar las circunstancias que pudieran perjudicar al acusado, dejando a la vista de la propietaria solamente aquello que pudiera generar su confianza. Los deberes de autoprotección no pueden llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso , ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial (en este sentido, por ejemplo, STS de 17 de febrero de 2015 EDJ 50070).



CUARTO. El Tribunal Supremo, por ejemplo, sentencia 1.426/2005, de 7 de diciembre , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. En la sentencia recurrida no se menciona dato alguno en virtud del se fundamente la decisión de imponer una pena privativa de libertad superior al mínimo legal. Dispone el artículo 66.1.6ª: Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por otra parte, el artículo 249 establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por consiguiente, procede la estimación parcial del recurso para imponer la pena de seis meses de prisión.



QUINTO. Dada la estimación del recurso, procede la declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora señora Fajardo de Tena, en nombre y representación de Jesús Ángel , contra la sentencia de 7 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en Juicio Oral 375/2015, que en consecuencia REVOCAMOS en el particular concerniente a la pena impuesta al acusado, que pasa a ser de SEIS MESES DE PRISIÓN manteniéndose el resto de sus pronunciamientos con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.