Sentencia Penal Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 137/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/002713
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0002713
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 137/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 563/2017
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Luis Enrique
Abogado/a / Abokatua: JON CAREAGA CORREA
MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN JUICIO DE DELITOS LEVES
La Audiencia Provincial de Álava constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado D.
Jaime Tapia Parreño, ha dictado el día 29 de diciembre de 2017.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 338/2017
En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 137/17, dimanante del Juicio de delito leve nº
563/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito leve de lesiones,
promovido por Luis Enrique bajo la dirección letrada de D. Jon Careaga Correa, frente a la sentencia nº
467/17 dictada en fecha 09/10/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria -Álava-, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR y CONDENO a Luis Enrique como autor criminalmente responsable, de una delito leve de LESIONES ya definida a la pena de multa de 30 días, a razón de una cuota diaria de 6 euros (TOTAL 180 EUROS), quedando sujeto, para el caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo Luis Enrique deberá indemnizar a Mariana , en nombre del menor Eliseo , en la cantidad de 252 euros.'

SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luis Enrique , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 30/10/17 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones; se presentó por el Ministerio Fiscal informe impugnando el recurso de apelaición interpuesto; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 19/12/17 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño pasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la recurrida y se añade el siguiente párrafo.

D. Luis Enrique provocó dichas lesiones al niño Eliseo como consecuencia de su comportamiento gravemente negligente.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes
PRIMERO.- La sentencia apelada ha condenado al denunciado Sr. Luis Enrique por un delito leve de lesiones, al entender básicamente, en lo que aquí interesa, que, aunque no tenía intención directa de causar lesiones al menor, al estar ligeramente bebido, dado que lo cogió por los pies y lo puso boca abajo y dio vueltas, existían muchas posibilidades de que el niño se le cayera y esto le ocasionara algún tipo de lesión, por lo que se representó el posible resultado y lo aceptó.

En el recurso de apelación se plantean diferentes cuestiones, pero todo ese discurso argumental impugnativo podría sintetizarse en el planteamiento de un error en la valoración de la prueba, con relación al derecho a la presunción de inocencia, más bien en relación a la concurrencia de un dolo lesivo, y también combate que la conducta del recurrente pueda ser considerada como un delito de lesiones, estimando que podría ser fortuita o en su caso culposa, por lo que no sería típica.

No es necesario que esta Sala analice nuevamente la prueba personal practicada en el plenario y modifique eventualmente los hechos probados, porque examinada la sentencia apelada, en particular los hechos probados y el razonamiento jurídico que sustenta la inferencia relativa al dolo eventual, no constatamos tal elemento subjetivo del tipo, y más bien se constata que la acción fue imprudente, catalogable de grave, pero no fue dolosa.

El tema puede examinarse desde dos perspectivas. Una desde el derecho a la presunción de inocencia, porque no se habría demostrado más allá de toda duda razonable que el denunciado se representó que podría causar unas lesiones al menor y que habría asumido tal resultado, y, aunque luego aludamos a tal punto de vista, en este caso ni tan siquiera es preciso recurrir a tal grado de certeza en la prueba respecto de tal hecho, sino que simplemente constatamos un error de subsunción, porque, según la propia descripción fáctica de la resolución impugnada, no cabe entender que la acción ejecutada pueda ser calificada como dolosa.

Rechazada la concurrencia de dolo directo o de consecuencias necesarias, como es sabido la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, teóricamente es fácil, pero en cada caso concreto es muy sutil.

En términos generales o abstractos, la Sentencia nº 759/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 25 de Noviembre de 2014 , expone la diferencia entre aquél y ésta, y en tal sentido señala ' ¿La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 755/2008de 26.11 , 388/2004 de 25.3 , 1531/2001 de 3.7 , considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota , esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual , el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente , no se acepta como probable el hipotético daño, debido a lapericiaque el agente cree desplegar, o bien confiando en quelos medios son inidóneospara producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ) '.

Teniendo en cuenta esa doctrina, entendemos que más bien puede considerarse que el resultado producido fue consecuencia de una acción culposa consciente, pero no de una conducta dolosa.

Frente a lo que se alega en el recurso, no puede considerarse una conducta fortuita, en el sentido jurídico del denominado caso fortuito, porque el denunciado cogió al niño y lo sometió a una situación peligrosa, estando 'ligeramente' bebido, según refleja el relato de hechos probados y aquel párrafo del fundamento de derecho tercero, y no se combate, por lo que el resultado era previsible, mientras que lo que caracteriza al caso fortuito es la imprevisibilidad de aquél.

Ahora bien, dadas las circunstancias del caso, no existe dato alguno, al menos relevante, para pensar que el recurrente aceptara tal resultado y se puede estimar que confiaba en que no tuviera lugar.

Según máximas de experiencia, son muchas las ocasiones en que una persona somete a un niño a situaciones peligrosas, jugando o actuando con él, pero no quiere que el niño sufra una lesión y más bien actúa en la confianza que no se producirá, salvo cuando lo somete a una situación de tanto peligro que realmente se puede entender que acepta que pueda producirse aquélla.

Sin realizar en absoluto ningún reproche al niño, que es la víctima, ni tan siquiera a la madre, al menos desde un punto de vista jurídico (desde el prisma del interés superior del menor podría cuestionarse su conducta, porque, en principio, no es apropiado que un niño de 8 años se halle en tal fiesta o evento en el que tuvo lugar el suceso enjuiciado, a las 23:30 horas, pero esto en sí mismo no merece un reproche legal, si es un acto concreto o como se afirma inadecuadamente en la actualidad 'puntual'), si analizamos la sentencia, en concreto el relato de hechos probados y el apartado que refleja la declaración de la madre, se comprueba que, no existiendo ninguna circunstancia extraña previa en la relación niño-denunciado, éste cogió al niño en brazos, se lo puso en la cintura, luego lo cogió por las piernas con la cabeza hacia abajo y le dio giros en el aire, y en tal contexto se resbaló y cayó con el niño.

Tal comportamiento, sin ningún aditamento previo o coetáneo, es el propio de una persona que está jugando con un niño, o distrayéndole, y normalmente, según máximas de experiencia, cuando una persona adulta está jugando con un menor de tal edad, en una actuación como la reseñada, realmente no quiere que el niño sufra ningún perjuicio físico.

De hecho, reforzando esa hipótesis que se infiere de la propia descripción del comportamiento, la madre reconoce en el juicio que en el servicio de urgencias del hospital manifestó que una persona había cogido al niño 'para jugar', y efectivamente en tal documento se hace tal mención a la manifestación de la denunciante, y el médico más bien añade que 'tuvo una caída accidental', lo que en lenguaje vulgar, no jurídico, como el que usa un médico, no significa fortuito, sino imprudente o negligente.

Dadas las circunstancias del caso, muy corrientes en la vida diaria, no se puede penalizar al padre, madre, pariente o cualquier adulto (amigo de la familia o del niño que está jugando con otro niño, etc.), que en el contexto de un juego produce una lesión a un menor, por entenderse que es una acción dolosa, y solo en aquellos casos en que se observe alguna circunstancia específica o un 'plus' en la propia acción, generando un riesgo relevante para la integridad física, podrá entenderse que concurrió un dolo eventual.

El que la persona denunciada se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas, según la sentencia ligeramente bebido, la que es la propia de ciertas fiestas (bautizos, comuniones, bodas, etc.), agrava la conducta culposa, de modo que puede considerarse que la acción imprudente fue grave, y no fue menos grave o leve, pero ello no impide que se siga calificando el acto como negligente y no doloso.

Como se expone en el recurso, en este supuesto la conducta imprudente, incluso grave, no es típica, porque no se puede subsumir en el art. 152.1.1º CP , dado que las lesiones originadas no precisaron tratamiento médico o quirúrgico para su curación, sino solamente una asistencia médica, y por ende, son las propias del art. 147.2 CP , que, reiteramos, son atípicas, es decir, no sancionables penalmente, cuando se provocan por imprudencia, aunque ésta sea grave.

Por ello, al no ser típica la acción, el denunciado debe ser absuelto.

Desde otra perspectiva, del derecho a la presunción de inocencia, también se llegaría al mismo resultado o se refuerza aquella conclusión.

En efecto, conforme a una cierta jurisprudencia del TS, Sala 2ª relativa al derecho a la presunción de inocencia, como sentó la sentencia número 450/2007 ,de30- 5-2007, 'Cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS. 5.10 y 31.12.99 ).

En la misma línea, pero más precisamente, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 1192/11, de 16 de noviembre de 2011, recurso 10867/2011 establece que ' esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre.

Siguiendo las mismas cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica...

¿la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación (que) requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables . Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado '.

Pues bien, en relación a ese elemento subjetivo dolo, que, según la jurisprudencia del TEDH, TC y TS, Sala 2ª, ya es pacífico que también ha de ser considerado un 'hecho', conforme a la experiencia común, puede ser plausible, según esa manifestación o vertiente del derecho a la presunción de inocencia que hemos expuesto, que el denunciado no quisiera causar esas lesiones, que no asumiera tal resultado, que confiara en que el niño no iba a sufrir ningún perjuicio físico, es decir, que actuara de manera imprudente, por lo que debe optarse por ese hecho alternativo, la negligencia, que hace que la conducta no sea punible.

En definitiva, debe ser estimado el recurso de apelación y el recurrente debe ser absuelto del delito leve de lesiones por el que había sido condenado.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP , se declaran de oficio las costas de ambas instancias, al haber sido absuelto y estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por D. Luis Enrique , asistido del letrado D. Jon Careaga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número uno de Vitoria-Gasteiz en los autos de juicio sobre delitos leves número 563/17 el día 9 de octubre de 2017, revoco íntegramente dicha resolución y, en consecuencia absuelvo a aquél del delito leve de lesiones por el que había sido acusado y condenado por tal Juzgado, con las consecuencias inherentes a tal absolución, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.