Sentencia Penal Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 127/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 127 DE 2.018
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SEIS DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 545 DE 2.017
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 338 DE 2.018
Iltmos./a. Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de
procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, con el número 545 de
2.017, sobre delito de abandono de familia, contra Modesto , ya circunstanciado en los autos de que dimana
el presente rollo de apelación número 127 de 2.018.
Entre partes: Como apelante, el referido Modesto , que ha estado representado por la Procurador Doña
Purificación Salcedo Casquero y defendido por la Abogado Doña María Alvarez Pérez. Como apelado, el
Ministerio Fiscal y la acusación particular de Soledad , que ha estado representada por la Procurador Doña
María Picón Villalón, siendo la Letrado Doña Carmen Gámez González.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el mencionado Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, en 4 de mayo de 2.018, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Se declara expresamente probado que Modesto , es mayor de edad y sin antecedentes penales. Con fecha de 12 de diciembre de 2000 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta capital sentencia de separación incidental 966/99 entre el acusado y Soledad en la que entre otros pronunciamientos, se acordó fijar como pensión compensatoria para la esposa Sra. Soledad a satisfacer por el acusado una cantidad por importe de 20.000 pesetas, habiendo incumplido el acusado la obligación de pago de la misma desde septiembre de 2014 hasta el dictado del auto de fecha 1 de diciembre de 2016 habiendo abonado únicamente los meses de agosto , septiembre y octubre de 2015. '.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENO Y CONDENO a Modesto como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de 10 euros y previsiones del artículo 53 para el caso de impago o insolvencia y abono de costas.

Asimismo se le condena a que abone a Soledad por parte del acusado de las pensiones impagadas desde septiembre de 2014 hasta 1 de diciembre de 2016 , más los incrementos legales e intereses que legalmente devenguen y actualizaciones pertinentes del IPC, a determinar en ejecución de Sentencia. '.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la Procurador Señora Salcedo Casquero, en nombre de Modesto , sustancialmente fundado en error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo, todo ello con la consiguiente indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal, habiendo interesado con carácter subsidiario para el supuesto de no estimación de la pretensión absolutoria, que la pena a imponer fuera la de multa de seis meses, con una cuota diaria de dos euros, si imposición de responsabilidad civil, y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Procurador Señora Picón Villalón, en nombre de Soledad .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 2 de agosto de 2.018, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, en fecha 4 de mayo de 2.018, si bien, en dicho epígrafe de hechos probados, en las seis últimas líneas, donde consta ' incumplido el acusado incumplido obligación de pago de la misma desde septiembre de 2014 hasta el dictado del auto de fecha 1 de diciembre de 2.016 habiendo abonado únicamente los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.015', debe constar ' durante el período de tiempo comprendido entre los meses de septiembre de 2.014 hasta diciembre de 2.016, incumplido Modesto la obligación de pago de la totalidad de lo debido con cargo a dicha pensión, incluido I.P.C., durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.014, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2.015, habiendo igualmente resultado impagado parte de lo adeudado por dicha pensión durante los meses de septiembre de 2.014, agosto y septiembre de 2.015, habiendo abonado el primero de dichos meses 120 euros y los otros dos 150 euros cada uno, y habiendo asimismo abonado en un exceso de 150 euros el importe de la pensión en cuestión correspondiente al mes de octubre de 2.015 '.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose sustentado el recurso en errónea valoración de las pruebas, infracción del principio in dubio pro reo y vulneración de la presunción de inocencia, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales: El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez que han sido efectuadas las precedentes tres consideraciones generales y tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio obrante en el procedimiento, quienes ahora sentenciamos no encontramos en conciencia motivos para tachar de errónea la convicción moral a que llegó la Juzgadora de instancia respecto del impago de la obligación de pago mensual de la pensión compensatoria establecida en resolución judicial , ni consiguientemente para efectuar reproche legal a su conclusión declaratoria de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de dicho impago, careciéndose por ello de motivaciones para corregir la solución condenatoria del apelante , y ello no obstante la discrepancia con las mensualidades impagadas, lo que a continuación se razonará con la finalidad de dar cumplimiento al principio de que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, con la finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio sustentadora de su decisión, explicando de este modo las razones por las que se han declarado determinados hechos como probados, sin que la decisión cuestionada, no obstante la discrepancia aludida, pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, de cuyo tenor resulta la omisión de la obligación de pago a su cargo por parte del recurrente, sin que por lo demás resulte indubitadamente acreditado que el mismo durante los meses impagados se encontrara en una situación de absoluta indigencia hasta el punto de que de cumplir con la obligación de pago a su cargo se vería imposibilitado para atender a sus necesidades subsistenciales propias, de ahí que con sus manifestaciones exculpatorias no haya logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, pues de la documentación obrante a los folios 180 a 205 y 237 a 272 y en lo que atañe al período de tiempo comprendido entre junio de 2.014 y diciembre de 2.016, este último establecido en la sentencia apelada por referencia al dictado del auto de fecha 1 de diciembre de 2.016 obrante a los folios 207 y 208 del procedimiento, resulta que hasta junio inclusive de 2.014 el recurrente percibía de la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de pensión la cantidad de 995#18 euros, que le fue reducida en 104#96 euros a partir de julio inclusive de 2.014, quedando determinada en 890#22 euros, y ello en cumplimiento de la orden de embargo referida al folio 177 del procedimiento, hasta que en enero de 2.015 le fue subida la pensión en 2#49 euros, quedando determinada en 892#71 euros, que le fue nuevamente reducida a partir de octubre de 2.015 en 165#67 euros, quedando determinada en 727#04 euros, y ello encumplimiento de las ordenes de embargo referidas a los folios 175 y 176 del procedimiento, hasta que en enero de 2.016 le fue subida la pensión en 2#49 euros, quedando determinada en 729#53 euros, de todo lo cual resulta que a partir de julio inclusive de 2.014 de la pensión percibida hasta junio inclusive de 2.014 ascendente a 995#18 euros, se vino descontando lo adeudado por el débito ascendente a 1.950#07 referido al folio 177 del procedimiento, correspondiente dicho débito como se tiene reconocido en el escrito de recurso de apelación a la actualización de la pensión compensatoria conforme al I.P.C. desde 2.009 hasta octubre de 2.013, y a partir de octubre de 2.015 se vino descontando lo adeudado por el débito ascendente a 3.111#44 euros referido al folio 176 del procedimiento, correspondiente dicho débito al principal debido, y además se vino descontando el importe de la pensión compensatoria ascendente a 165#91 euros referida al folio 175 del procedimiento, todo ello según el tenor literal del proveído y decreto de fecha ambos 9 de septiembre de 2.015 obrantes a los folios 98, 99, 100 y 101 del procedimiento, en relación a su vez todo ello con el texto del documento obrante al folio 110 del procedimiento, y además durante el durante el período de tiempo aludido constan transferencias a favor de Soledad de fechas 2 de julio, 4 de agosto y 2 septiembre de 2.014, 3 de agosto, 2 de septiembre y 2 de octubre de 2.015, respectivamente ascendentes a 120 euros las tres primeras y a 150 euros las tres restantes, de todo lo cual resulta que durante los meses de junio de 2.014 hasta septiembre de 2.015 ambos inclusive, de la pensión del recurrente le fue únicamente descontado el débito referido al folio 176, correspondiente como consta dicho a la actualización de la pensión compensatoria conforme al I.P.C. desde 2.009 hasta octubre de 2.013, si bien, durante dicho período de tiempo en fechas 2 de julio, 4 de agosto y 2 septiembre de 2.014, constan transferencias de la cuenta bancaria del recurrente a Soledad por importe de 120 euros cada una de ellas, y en fechas 3 de agosto y 2 de septiembre de 2.015, también constan transferencias de la misma cuenta a la citada destinataria por importe de 150 euros cada una de ellas, por tanto, durante dicho período de tiempo, aparte de las sumas referidas no consta el abono de otras cantidades con cargo a la pensión compensatoria, la que en cambio si consta satisfecha a partir de octubre de 2.015, pues la indicada cantidad adeudada por importe de 3.111#44 euros referida al folio 176 del procedimiento, corresponde al principal adeudado hasta dicha fecha octubre de 2.015, incluida en su consecuencia la pensión compensatoria hasta dicha fecha adeudada, quedando limitada la restante cantidad ascendente a 165#91 euros al abono de la pensión compensatoria devengada a partir de octubre de 2.015, mes este en el que además de la expresada cantidad correspondiente a dicha pensión compensatoria, consta transferencia de fecha 2 del mismo mes de la cuenta bancaria del recurrente a Soledad por importe de 150 euros, por lo que los meses que se dicen adeudadas a partir de dicho mes de octubre de 2.015, hasta diciembre de 2.016 si constan abonados con la aludida suma de 165#91 euros que ha venido siendo descontada desde el referido mes de octubre de 2.015 de la pensión percibida por el recurrente, siendo por todo cuanto antecede que debe concluirse que durante el reseñado período de tiempo que en la sentencia recurrida se dice impagado, comprendido entre los meses de septiembre de 2.014 hasta diciembre de 2.016, con cargo a la pensión compensatoria, incluido I.P.C., resulta impagada la totalidad de lo debido durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.014, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2.015, asimismo resulta impagado parte de lo adeudado por dicha pensión durante los meses de septiembre de 2.014, agosto y septiembre de 2.015 y abonado en un exceso de 150 euros el importe de la pensión en cuestión correspondiente al mes de octubre de 2.015, omisión voluntaria por parte del apelante de dicha obligación de pago que motivó el dictado del proveído y decreto anteriormente mencionados de fecha ambos 9 de septiembre de 2.015, sin que por lo demás, y en lo atinente a la pretensión subsidiaria de rebaja de la pena impuesta a multa de seis meses, con una cuota diaria de dos euros, no procede acoger la misma, pues no consta elementos de prueba sustentadores de una inadecuada aplicación por la Magistrado a quo de lo prevenido en la regla 6ª del artículo 66- 1 del Código Penal, en relación ello las circunstancias que constan el recurrente y con el período de tiempo impagado y la constatada oposición del apelante al cumplimiento de la obligación de pago a su cargo, la que finalmente ha debido venir ejecutándose por el Juzgado de Primera instancia número Cinco de Málaga, así como en relación con la trascendencia de dicho impago por las circunstancias personales de la beneficiaria de la pensión puestas de manifiesto en el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.000, no mereciendo, por tanto, reproche la solución condenatoria de la Juzgadora de Instancia, la que no debe quedar obviada por cuanto pueda haberse percibido con posterioridad con cargo a dichos impagos, siendo por ello que procede rechazar la pretensión absolutoria actuada en trámite de apelación, máxime cuando no constan elementos de prueba ni argumentos jurídicos bastantes para desvirtuar la condena del ahora recurrente, todo lo cual viene en suma a determinar que no habiéndose llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos, la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiarle de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que le viene impuesta, y ello por haberse aportado prueba bastante para demostrar la efectiva autoría por su parte del delito de abandono de familia 227-1 del Código Penal a que ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido en cuanto a la absolución del recurrente de dicha infracción penal, si bien, si procede acoger en parte los alegado en trámite de recurso, en cuanto a la satisfacción de cantidades satisfechas con cargo a la pensión compensatoria durante los aludidos meses comprendidos entre septiembre de 2.014 y diciembre de 2.016, si bien, únicamente en cuanto a los períodos de tiempo anteriormente referidos y no en cuanto a la totalidad del período de tiempo comprendido entre los meses indicados como por su parte se ha pretendido en sustento de la solicitud de absolución de su persona de los hechos enjuiciados.

Segundo.- Procediendo la estimación en parte del recurso, de conformidad con el artículo 240 , en relación con el artículo 239, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo de su formulación.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de mayo de 2.018, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en los extremos que a continuación se dirán, quedando confirmada en su restante texto: En el epígrafe de hechos probados, en las seis últimas líneas, donde consta ' incumplido el acusado incumplido obligación de pago de la misma desde septiembre de 2014 hasta el dictado del auto de fecha 1 de diciembre de 2.016 habiendo abonado únicamente los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.015', debe constar ' durante el período de tiempo comprendido entre los meses de septiembre de 2.014 hasta diciembre de 2.016, incumplido Modesto la obligación de pago de la totalidad de lo debido con cargo a dicha pensión, incluido I.P.C., durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.014, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2.015, habiendo igualmente resultado impagado parte de lo adeudado por dicha pensión durante los meses de septiembre de 2.014, agosto y septiembre de 2.015, habiendo abonado el primero de dichos meses 120 euros y los otros dos 150 euros cada uno, y habiendo asimismo abonado en un exceso de 150 euros el importe de la pensión en cuestión correspondiente al mes de octubre de 2.015'.

En el fundamento de derecho cuarto, en las líneas octava y novena, donde consta ' impagadas desde septiembre de 2.014 hasta el 1 de diciembre de 2.016' debe constar ' que pueda adeudar desde septiembre de 2.014 a septiembre de 2.015, ambos inclusives ', quedando complementado dicho fundamento de derecho en cuanto a la suma adeudada, con lo considerado al respecto en el fundamento de derecho primero de la sentencia que ahora se dicta.

En el fallo, en las líneas undécima y décimosegunda, donde consta ' impagadas desde septiembre de 2.014 hasta 1 de diciembre de 2.016' debe constar ' que pueda adeudar desde septiembre de 2.014 hasta septiembre de 2.015, ambos inclusives '.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.